案 由 挪用公款
案 号 （2021）皖16刑终193号
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人李某某犯挪用公款罪一案，于2021年12月24日作出（2020）皖1622刑初100号刑事判决。宣判后，李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年7月30日公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察员李周、马天出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人程彪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李某某系蒙城县庄周街道办事处万湖村两委委员、村委会副主任,负责武装、新农合及征迁工作。2010年，蒙城县经济开发区因城市建设，征收万湖村堰南东村民组的土地，与该村民组签订国家建设征地补偿协议，到开发区财政局财务部门结算征地补偿款，委托银行代发，存单由工作组负责直接发放到被拆迁户，2017年征收完毕。李某某是庄周办事处万湖村堰南村民组征地工作组成员，协助庄周办事处征地工作组管理、发放征地补偿款。庄周街道办事处征地工作组为便于征地补偿款管理、发放，办事处统一要求征地的村民组设立对公账户。万湖村堰南东村民组提供中国银行蒙城新民支行账户，李某某为该账户管理人之一，负责管理及发放万湖村堰南东村民组的征地补偿款。
2017年10月31日,李某某利用其经手管理、发放万湖村堰南东村民组征地补偿款的职务便利,挪用征地补偿款290万元,该款被其用于偿还个人欠款等,超过三个月未归还。2019年6月17日至30日,李某某归还被其挪用的征地补偿款。
原判另查明：本案线索系群众实名举报，安徽省纪委监委交办，李某某经蒙城县庄周办事处纪工委通知到案。2019年6月24日，蒙城县纪检监察工作协作区组成调查组，对李某某的有关问题进行初核。2019年8月7日要求庄周办事处纪工委通知李某某到案。2019年8月8日至10日，庄周办事处纪工委工作人员接送李某某到县纪委监委进行走读式谈话方式的调查，调查中，李某某主动交待问题，配合拍摄警示教育片，具有主动配合调查的情节。2019年8月10日，蒙城县纪律检查委员会、监察委员会对李某某涉嫌职务违法犯罪问题进行立案调查。
原判认定上述事实的证据有：蒙城县庄周街道办事处情况说明、庄周街道村（社区）“两委”成员分工统计表、蒙城县庄周办事处征地拆迁安置管理办公室情况说明、庄发（2014）123、174号及庄发（2018）117号文件、蒙城县庄周街道办事处万湖村村民委员会证明、情况说明、蒙城县庄周街道党工委情况说明及当选证书、营业执照、蒙城县庄周街道万湖村民委员会出具的情况说明、国家建设征地补偿相关协议书及蒙城县庄周街道办事处征地拆迁补偿安置资金管理办法、蒙城县庄周办事处万湖村堰南东村民组中国银行开户及变更信息材料、蒙城县庄周办事处万湖村堰南东、西村民组中国银行流水明细、李某某挪用款项用途的银行流水及购房材料、李某某账户变动路径说明、蒙城县监察委员会出具的到案经过、证人李某1、李某2、李某3、李某4、王某1、申某、蔡某、陈某、陶某、李某5、李某6、杨某、李某7、李某8、王某2、李某9、张某证言及被告人李某某供述、自书材料等证据。
原判据此认为，被告人李某某利用协助政府从事征地补偿款管理、发放的职务便利,挪用征地补偿款290万元,用于偿还个人欠款，超过三个月未还，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。李某某挪用的公款已归还，可酌情从轻处罚。李某某到案后能够如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款的规定，认定被告人李某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
李某某上诉提出：涉案290万元征地款不属于公款，且其不能以国家工作人员论，其行为构成挪用资金罪；其陪同网上逃犯至派出所投案，构成立功；其于2019年5月以挪用征地补偿款为由提出辞职，具有自首情节；其具有自首、退赃、当庭认罪认罚情节，原判对其量刑过重，请求对其适用缓刑。其辩护人提出与之相同的辩护意见。
出庭检察员提出：李某某立功情节未予认定，自首情节不清，直接改判剥夺李某某关于二情节认定的上诉权，且原审合议庭组成不合法，违反法定程序，建议撤销原判，发回重审。
经审理查明，认定上诉人李某某犯挪用资金罪的事实，一审法院判决已列举业经庭审举证、质证的相关证据予以证明。本院审理期间，控辩双方均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列的证据和认定的事实予以确认。二审期间，核实李某某曾协助抓捕网上在逃人员李某某，有公安机关出具证明材料、立案决定书、拘留证、李某某讯问笔录及李某某刑事判决书等证据证实。
针对出庭检察员、上诉人及辩护人相关意见，结合在案证据，本院综合评判如下：
1、关于李某某行为定性的问题
经查，李某某协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用管理等行政工作已结束，其系在村民自治范围内管理村务时利用职务便利实施的犯罪，其身份不应再以国家工作人员论。另涉案土地征用补偿费用已经达到村民小组对公账户，该笔款项系村委会等农村基层组织的集体财产。土地征用补偿款到位后，来源于政府的补偿费用转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产，村组织对该款项的处理系村民自治的范畴，故李某某利用职务之便挪用涉案土地征用补偿款的行为构成挪用资金罪。故对李某某所提其行为构成挪用资金罪的上诉理由及辩护人相关辩护意见予以采纳。
2、关于李某某是否构成立功的问题。
经查，二审期间，李某某称其于2011年8月16日将网上逃犯李某带回并送至公安机关，2019年9月28日将网上逃犯李某某带回并送至公安机关。因本案于2019年8月10日立案，故李某某协助抓捕李某时不符合立功的主体要求。后经核实其确有协助抓捕网上逃犯李某某的情节，故李某某的行为依法构成立功。故对李某某所提其具有立功情节的上诉理由及辩护人相关辩护意见予以采纳。
3、关于李某某是否构成自首的问题。
经查，现无证据证明李某某是否以挪用征地补偿款为由提出辞职，即使李某某以此为由递交辞职报告，并不能反映出其自愿将自身置于国家控制之下，接受法律的制裁，不能据此认为其向所在组织投案，后李某某在办案机关已经掌握其犯罪事实的情况下电话通知其到案接受调查，其虽如实供述所犯罪行，亦不能认定为自首。故对李某某所提其具有自首情节的上诉理由及辩护人相关辩护意见不予采纳。
4、关于本案程序是否违法的问题。
经查，辩护人在一审庭审时即主张李某某构成自首，且李某某二审才提出相关立功线索，故二审对李某某是否具有立功、自首情节予以认定并不剥夺李某某的相关权利。又经查，本案虽然涉及征地拆迁，但一审是否应组成包含人民陪审员在内的七人合议庭，还需考量该案社会影响是否重大。李某某挪用土地征迁款290万元，但其在提起公诉前已经全额退还，且李某某在归案后对所犯罪行供认不讳，综合考量李某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原判未组成包含人民陪审员的七人合议庭并不违反诉讼程序规定。故对出庭检察员所提建议撤销原判，发回重审的意见不予采纳。
5、关于能否对李某某适用缓刑的问题。
经查，李某某挪用征地补偿款290万元一年七个月未归还，其虽具有立功、坦白、当庭自愿认罪认罚情节，但综合考虑其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，不宜对李某某宣告缓刑。故对李某某所提请求对其适用缓刑的上诉理由及辩护人相关辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人李某某利用职务之便挪用集体资金290万元用于偿还个人欠款，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原判对李某某行为定性有误，本院依法予以纠正。李某某到案后如实供述其犯罪事实，系坦白且当庭自愿认罪认罚，可对其从轻处罚；李某某协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，具有立功情节，可对其从轻处罚；李某某在提起公诉前将挪用的资金退还，依法予以从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一、三款、第六十七条第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（二）项、第十五条的规定，判决如下：
一、撤销蒙城县人民法院（2020）皖1622刑初100号刑事判决；
二、上诉人李某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 何宏民
审 判 员 宁少美
审 判 员 耿曹力
二〇二一年八月三十一日
法官助理 石 矗
书 记 员 葛楠楠
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
