案 由 非法吸收公众存款
案 号 （2021）皖15刑终69号
六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人张某、张伟伟、汪某某、葛某、王某某、孟某某、刘某、马某、涂某、赵某、黄某1（六安籍）、罗某某、黄某2（宣城籍）、解某某、黄某某、林某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月29日作出（2020）皖1502刑初54号刑事判决。六安市金安区人民检察院认为原审判决确有错误，提起抗诉。原审被告人张某、张伟伟、汪某某、葛某、王某某、孟某某、刘某、马某、涂某、赵某、黄某1（六安籍）、罗某某、黄某2（宣城籍）、解某某、黄某某、林某均服判，不上诉。本院依法组成合议庭，于2021年4月2日公开开庭进行了审理，安徽省六安市人民检察院指派检察员朱玉出庭履行职务，书记员吴传琴出庭协助工作。原审被告人张某及其辩护人许正君，原审被告人张伟伟及其辩护人刘兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年6、7月份，上海存德投资管理有限公司法定代表人鲍某指派被告人张某等人，在六安市区筹建六安市存德商务信息咨询有限公司（以下称六安存德公司）。六安存德公司后于2016年10月25日注册成立，法定代表人为鲍某，股东为鲍某和上海存德投资管理有限公司，被告人张某任该公司监事及城市总经理一职，负责该公司的人员组建和日常经营管理等工作。在被告人张某的组织下，被告人张伟伟2016年9月进入六安存德公司，并先后担任总监、城市副总经理职务，被告人葛某于2016年9月进入六安存德公司，并先后担任总监、项目主管职务。被告人孟某某、汪某某、刘某三人于2016年9月进入该公司，并分别担任“战神团队”、“先锋团队”和“狼牙团队”项目主管。被告人王某某于2016年10月进入该公司，担任“众志团队”项目主管。上述七人先后招聘被告人马某、涂某、赵某、黄某1（六安籍）、罗某某、解某某、黄某2（宣城籍）、黄某某、林某等人作为业务员开展公司业务。被告人张某等人在未经有关部门批准的情形下，根据上海存德投资管理有限公司运营中心提供的资料和下达的业绩指标，通过散发传单、召开推介会等方式向社会公开宣传上海存德投资管理有限公司旗下上海百臣投资管理中心、上海劲野企业管理咨询中心、上海聘技商务咨询中心、上海巧历企业管理咨询中心的融资项目，进而以合伙投资、高额利息回报的名义，吸引社会公众参与投资，并通过POS机将投资款划扣至由鲍某控制的投资项目账户。自2016年9月至2019年2月，六安存德公司共在六安市区内向376名投资人吸收资金8233.70万元，截止案发时，造成291名投资人直接经济损失3816.9337万元。具体犯罪事实如下：
2016年9月至2019年2月，被告人张某担任六安存德公司城市总经理，期间该公司在六安市区向375名投资人（不含其本人），吸收资金8232.70万元。另外，2018年11月至2019年1月，被告人张某在担任巢湖市存德商务信息咨询有限公司负责人期间，向社会公开宣传上海存德投资管理有限公司旗下上海朵舟企业管理咨询中心、上海巧历企业管理咨询中心的融资项目，共吸收投资人24人，吸收资金110万元。被告人张某共计获取业务提成及工资收入944340元，其中返还客户103890元。
被告人张伟伟自2016年9月至2017年6月，担任六安存德公司总监一职，组建并分管销售团队2个（分别是孟某某的“战神团队”和汪某某的“先锋团队”）。2017年7月至2018年5月，该张担任六安存德公司总监、副总经理一职，分管该公司销售团队4个。2016年9月至2018年5月其任职期间，参与向六安市区252名投资人吸收资金4179.40万元。被告人张伟伟共计获取业务提成及工资收入374048元。
被告人葛某自2016年9月至2017年6月，担任六安存德公司总监一职，组建并分管销售团队2个（分别是王某某的“众志团队”和刘某的“狼牙团队”），在六安市区吸收投资人73名（不含其本人），吸收资金766.30万元；2018年6月至2019年2月，其担任“龙虎团队”项目主管，在六安市区吸收投资人31名（不含其本人），吸收资金592.50万元（不含其本人投资3万元）。其在六安市存德公司任职期间共参与吸收资金1358.80万元。被告人葛某共计获取业务提成及工资收入425828元，其中返还客户45188元。
被告人王某某自2016年10月至2019年2月，担任六安存德公司“众志团队”项目主管，参与在六安市区吸收投资人118名（不含其本人），吸收资金2951.30万元（不含其本人投资21万元）。被告人王某某共计获取业务提成及工资收入489628元，其中返还客户150408元。
被告人孟某某自2016年9月至2019年2月，担任六安存德公司“战神团队”项目主管，参与在六安市区吸收投资人99名（不含其本人），吸收资金1867.10万元（不含其本人投资5万元）。被告人孟某某共计获取业务提成及工资收入378723元，其中返还客户75440元。
被告人汪某某自2016年9月至2019年2月，担任六安存德公司“先锋团队”项目主管，参与在六安市区吸收投资人86名，吸收资金1824.20万元。被告人汪某某共计获取业务提成及工资收入426427元，其中返还客户150250元。
被告人刘某自2016年9月至2019年2月，担任六安存德公司“狼牙团队”项目主管、业务员，参与在六安市区吸收投资人58名，吸收资金750万元。被告人刘某共计获取业务提成及工资收入311707元，其中返还客户41930元。
被告人马某、赵某自2016年10月至2019年2月在六安存德公司担任业务员，并加入王某某团队。期间被告人马某发展投资人22人，吸收资金1206.8万元(含原汪某某名下潘光好投3万元)，获利373219元，其中返还客户84315元；被告人赵某发展投资人14人，吸收资金314万元，获利132458元，其中返还客户10558元。
被告人涂某、罗某某自2016年10月至2019年2月在六安存德公司担任业务员，被告人黄某某自2017年2月至2018年8月在六安存德公司担任业务员，均加入孟某某团队。期间被告人涂某发展投资人19人，吸收资金434.6万元，获利148593元，其中返还客户1500元；被告人罗某某发展投资人11人，吸收资金205.5万元，获利90238元，其中返还客户9988元；被告人黄某某发展投资人14人，吸收资金121万元，获利63739元，其中返还客户320元。
被告人解某某、黄某1（六安籍）、黄某2（宣城籍）自2016年11月至2019年2月在六安存德公司担任业务员，并加入汪某某团队。期间被告人解某某发展投资人14人，吸收资金183万元，获利99402元，其中返还客户5382元；被告人黄某1（六安籍）发展投资人15人，吸收资金239万元，获利104511元，其中返还客户12001元；被告人黄某2（宣城籍）发展投资人16人，吸收资金189万元，获利100961元，其中返还客户15000元。
被告人林某自2017年4月至2019年2月在六安存德公司兼职担任业务员，期间发展投资人6人，吸收资金107万元，获利70485元。
被告人张某在公安机关立案之前，多次到公安机关说明六安存德公司非法吸收公众存款情况，并主动配合调查。2019年5月8日，张某因与投资人在协商公司办公用品出售变现时发生争执，现场人员报案，张某被小南海派出所民警带至该所，后移交侦办单位处理，侦办单位于当日立案侦查。同年5月13日，被告人张伟伟、葛某经电话通知到案；同年5月15日，被告人孟某某、汪某某经电话通知到案；同年5月27日，被告人王某某主动投案；同年7月30日，被告人刘某经电话通知到案；同年12月24日，被告人马某主动投案；2020年1月2日，被告人涂某、赵某主动投案；同年1月3日，被告人罗某某、黄某1（六安籍）主动投案；同年1月6日，被告人黄某2（宣城籍）、解某某主动投案；同年1月8日，被告人黄某某、林某主动投案。各被告人到案后均如实供述犯罪事实。
公安机关于2019年5月10日依法扣押六安存德公司电脑7台，同时对六安存德公司位于浙东商贸城C区女人街76-79号经营场所予以查封（该经营场所为4间3层门面房，系六安浙东商贸城有限公司和晋大伟所有，内有空调、打印机、投影仪、办公桌椅等物品）。
案发后，被告人张某及其家人退出违法所得75万元，被告人张伟伟、葛某分别退出违法所得30万元，被告人刘某退出违法所得20万元，被告人孟某某退出违法所得30.3万元，被告人王某某退出违法所得33.9万元，被告人汪某某退出违法所得27.6万元，被告人马某退出违法所得10万元，被告人涂某退出违法所得3万元，被告人赵某退出违法所得6.5万元，被告人罗某某退出违法所得4万元，被告人黄某1（六安籍）、黄某某分别退出违法所得1万元，被告人解某某退出违法所得6万元，黄某2（宣城籍）退出违法所得2万元，被告人林某退出违法所得0.1万元。
原审法院依据搜查、查封笔录、扣押清单，六安新桥会计师事务所审计报告，视听资料、电子数据，物证聘技、巧历、劲野等POS机终端、六安存德公司公章、U盘，书证六安存德公司工商登记资料、房屋租赁合同、业务员提成表、对外宣传资料、集资参与人投资协议、POS机刷卡小票、银行卡交易明细、转账记录、巢湖市存德商务信息咨询有限公司营业执照、宣传资料及对外签订的入伙协议书、中国银行保险监督管理委员会六安监督分局办公室出具的证明、户籍信息、退赃收据、到案经过、刑事判决书，证人鲍某、汪某、徐某、朱某2、晋某、陈某、裴某、耿某、阙某、刘某证言，被告人张某、张伟伟、汪某某、葛某、王某某、孟某某、刘某、马某、涂某、赵某、黄某1（六安籍）、罗某某、黄某2（宣城籍）、解某某、黄某某、林某供述等证据证明上述事实后认为，被告人张某、张伟伟、汪某某、葛某、王某某、孟某某、刘某、马某、涂某、赵某、黄某1（六安籍）、罗某某、黄某2（宣城籍）、解某某、黄某某、林某违反国家金融管理法规，未经批准非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人汪某某具有前科，酌情从重处罚。各被告人在非法吸收公众存款的共同犯罪中起次要或辅助作用，均系从犯，应当从轻、减轻处罚。各被告人主动投案或经电话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实，均构成自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人王某某、孟某某、汪某某主动退缴全部赃款，被告人张某、张伟伟、葛某、刘某、马某、涂某、赵某、罗某某、黄某1（六安籍）、解某某、黄某2（宣城籍）、黄某某、林某主动退缴部分赃款，可以酌情从轻处罚。各被告人主观恶性不深，结合其居住地司法行政机关调查评估意见，对各被告人适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法均可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元；二、被告人张伟伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元；三、被告人汪某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；四、被告人葛某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；五、被告人王某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；六、被告人孟某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；七、被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；八、被告人马某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；九、被告人涂某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；十、被告人赵某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；十一、被告人黄某1（六安籍）犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；十二、被告人罗某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；十三、被告人黄某2（宣城籍）犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；十四、被告人解某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；十五、被告人黄某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；十六、被告人林某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；十七、被告人退缴在案的违法所得合计二百八十万四千六百八十元按比例发还集资参与人；被告人张某违法所得九万元，被告人张伟伟违法所得七万四千元，被告人葛某违法所得八万元，被告人刘某违法所得六万九千元，被告人马某违法所得十八万九千元，被告人涂某违法所得十一万七千元，被告人赵某违法所得五万七千元，被告人罗某某违法所得四万元，被告人黄某1（六安籍）违法所得八万二千元，被告人解某某违法所得三万四千元，黄某2（宣城籍）违法所得六万六千元，被告人黄某某违法所得五万三千元，被告人林某违法所得六万九千元继续追缴，发还集资参与人；公安机关扣押在案的电脑七台及六安市存德商务信息咨询有限公司经营场所内的物品变价款发还集资参与人。
六安市金安区人民检察院抗诉认为：原审判决认定原审被告人张某、张伟伟犯罪情节较轻，对二人适用缓刑，属适用法律错误，量刑明显不当。
六安市人民检察院认为：六安市金安区人民检察院抗诉正确，应予支持。
原审被告人张某对原审判决没有异议。
原审被告人张某的辩护人辩护称：被告人张某符合缓刑适用的条件，原审判决量刑适当，请求二审维持原判。
原审被告人张伟伟对原审判决没有异议。
原审被告人张伟伟的辩护人辩护称：被告人张伟伟具备缓刑条件，请求二审维持原判。
二审审理查明原审被告人张某、张伟伟、汪某某、葛某、王某某、孟某某、刘某、马某、涂某、赵某、黄某1（六安籍）、罗某某、黄某2（宣城籍）、解某某、黄某某、林某犯非法吸收公众存款罪的事实与原审相同，所列证据已经原审庭审举证、质证。二审期间抗诉机关、原审被告人张某、张伟伟及其辩护人没有提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，原审被告人张某、张伟伟、汪某某、葛某、王某某、孟某某、刘某、马某、涂某、赵某、黄某1（六安籍）、罗某某、黄某2（宣城籍）、解某某、黄某某、林某违反国家金融管理法规，未经批准非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。各原审被告人在“存德公司”系列非法集资的共同犯罪中起次要或辅助作用，均系从犯，对原审被告人张某、张伟伟、汪某某、葛某、王某某、孟某某予以从轻处罚，对原审被告人刘某、马某、涂某、赵某、黄某1（六安籍）、罗某某、黄某2（宣城籍）、解某某、黄某某、林某予以减轻处罚。各原审被告人构成自首、主动退缴赃款均可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人汪某某、葛某、王某某、孟某某、刘某、马某、涂某、赵某、黄某1（六安籍）、罗某某、黄某2（宣城籍）、解某某、黄某某、林某量刑适当，唯对原审被告人张某、张伟伟适用缓刑不当。根据原审被告人张某、张伟伟的犯罪事实及在共同犯罪中的地位、作用，不应认定为犯罪情节较轻，原审判决对原审被告人张某、张伟伟适用缓刑不当，应予改判。六安市金安区人民检察院的抗诉意见成立，予以支持。原审被告人张某、张伟伟的辩护人认为原审被告人张某、张伟伟符合缓刑适用条件，原审判决量刑适当的辩护意见均不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502刑初54号刑事判决的第三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七项，即：被告人汪某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人葛某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人王某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人孟某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人马某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人涂某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人赵某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人黄某1（六安籍）犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；被告人罗某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；被告人黄某2（宣城籍）犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；被告人解某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；被告人黄某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人林某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人退缴在案的违法所得合计二百八十万四千六百八十元按比例发还集资参与人；被告人张某违法所得九万元，被告人张伟伟违法所得七万四千元，被告人葛某违法所得八万元，被告人刘某违法所得六万九千元，被告人马某违法所得十八万九千元，被告人涂某违法所得十一万七千元，被告人赵某违法所得五万七千元，被告人罗某某违法所得四万元，被告人黄某1（六安籍）违法所得八万二千元，被告人解某某违法所得三万四千元，被告人黄某2（宣城籍）违法所得六万六千元，被告人黄某某违法所得五万三千元，被告人林某违法所得六万九千元继续追缴，发还集资参与人；公安机关扣押在案的电脑七台及六安市存德商务信息咨询有限公司经营场所内的物品变价款发还集资参与人。
二、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502刑初54号刑事判决的第一、二项，即：被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元；被告人张伟伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元；
三、原审被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、原审被告人张伟伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 甘康民
审判员 王庆平
审判员 朱运俊
二〇二一年四月八日
法官助理 李晓宇
书记员 黄晓玉
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
