案 由 开设赌场
案 号 （2020）皖12刑终660号
安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人张某某1、祝某某2、黄某某3、吴某某4、李某某5犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年九月二十七日作出（2019）皖1226刑初34号刑事判决。原审被告人张某某1、祝某某2不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张某某1、祝某某2，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年12月初至2017年12月15日,被告人张某某1、祝某某2先后单独或伙同黄中强、黄猛（均已判刑）在颍上县古城乡被告人李某某5家、迟广明(已死亡)家开设赌场,提供赌博工具、设定赌博方式、联系参赌人员并抽头渔利，抽头渔利共计20000余元。被告人李某某5非法获利300余元。
2017年11月份,被告人黄某某3以营利为目的，为黄中强、黄猛开设赌场提供赌博场地,该赌场开设至少有20天。被告人黄某某3非法获利5000余元。
2017年7、8月份,被告人吴某某4以营利为目的，为黄中强、黄猛开设赌场提供赌博场地,该赌场开设至少有10天。被告人吴某某4非法获利1200余元。
原判另查明，2019年11月18日被告人黄某某3、吴某某4、李某某5接到公安机关电话通知后，主动到公安机关接受调查，均如实向公安人员供述开设赌场的全部经过。黄某某3、吴某某4、李某某5三人均认罪认罚。
原判认定上述事实有书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科情况查询记录、颍上县公安局出具的到案经过、颍上县人民法院刑事判决书，证人李某1、江某、刘某、舒某、曹某、李某2、王某、郑某、胡某1、胡某2、李某3、万某、高某等人证言，辨认笔录、现场勘验、检查笔录、辨认笔录，被告人张某某1、祝某某2、黄某某3、吴某某4、李某某5供述等证据证实。
原审法院认为，被告人张某某1、祝某某2、黄某某3、吴某某4、李某某5共同以营利为目的，将农舍等临时用作赌博场所，供他人进行赌博活动，抽头渔利共计20000余元，五被告人的行为均已构成开设赌场罪。黄某某3、吴某某4、李某某5在共同犯罪中起到帮助作用，属从犯，依法应当从轻、减轻或者免于处罚；黄某某3、吴某某4、李某某5接到公安机关电话通知后主动到案，如实供述全部犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚；黄某某3、吴某某4、李某某5认罪认罚，依法可以从宽处理；被告人黄某某3、吴某某4、李某某5所居住的社区认为，其三人之前表现良好、具备社区矫正条件。原判对被告人张某某1、祝某某2分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条的规定；对被告人黄某某3、吴某某4、李某某5分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第五十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人张某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；二、被告人祝某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；三、被告人黄某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金六千元；四、被告人吴某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元；五、被告人李某某5犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金五百元；六、责令被告人张某某1、祝某某2、黄某某3、吴某某4、李某某5在20000元的范围内与他人退缴违法所得。
宣判后，原审被告人张某某1以其在侦查阶段如实供述所犯罪行，应认定为自首，原判对其量刑过重为由提出上诉。
原审被告人祝某某2以其认罪认罚，如实供述所犯罪行，其行为应认定为自首，原判对其量刑过重为由提出上诉。其辩护人发表了相同的辩护意见。
经二审审理查明，2017年12月初,上诉人张某某1、祝某某2先后单独或伙同黄中强、黄猛（均已判刑）在颍上县古城乡李某某5家、迟广明(已死亡)家开设赌场约八天,抽头渔利约13000余元。原审被告人李某某5非法获利300余元。2017年,原审被告人黄某某3、吴某某4为黄中强、黄猛开设赌场提供赌博场地，黄某某3非法获利5000余元，吴某某4非法获利1200余元。张某某1、祝某某2主动到案，黄某某3、吴某某4、李某某5接公安机关电话通知后到案。上述事实为一审判决书所列证据证实，上诉人张某某1、祝某某2及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决书认定的事实和所列证据予以确认。
对于上诉人张某某1、祝某某2上诉提出二人行为应构成自首的上诉理由，经查，张某某1、祝某某2主动投案，到案后二人供述与黄中强在颍上县古城乡刘庄村开设赌场及二人在李台子开设赌场的事实，二人均供称在颍上县古城乡刘庄村开设赌场仅参与前期约四至五天的时间，后期系黄中强独自经营赌场的情况，因原判认定开设赌场的时间及抽头渔利的数额主要是依据参赌人员的证言推算而来，参赌人员并不能准确证实赌场的实际经营人员具体为几人，依据存疑有利于被告人的原则，现有证据认定张某某1、祝某某2参与刘庄村后期开设赌场的证据不足，应依据二人供述认定本案事实，张某某1、祝某某2的行为应认定为自首，故对张某某1、祝某某2的此节上诉理由，本院予以采纳。
本院认为，上诉人张某某1、祝某某2以营利为目的，伙同他人开设赌场，原审被告人黄某某3、吴某某4、李某某5为他人开设赌场提供场所，五人的行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。原判定罪准确，但认为张某某1、祝某某2行为不构成自首不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省颍上县人民法院（2020）皖1226刑初34号刑事判决第三、四、五项，即被告人黄某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金六千元；被告人吴某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元；被告人李某某5犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金五百元。
二、撤销安徽省颍上县人民法院（2020）皖1226刑初34号刑事判决第一、二、六项，即被告人张某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；被告人祝某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；责令被告人张某某1、祝某某2、黄某某3、吴某某4、李某某5在20000元的范围内与他人退缴违法所得。
三、上诉人（原审被告人）张某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
四、上诉人（原审被告人）祝某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即张某某1刑期自2019年8月21日起至2021年2月20日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）
五、上诉人张某某1、祝某某2、原审被告人黄某某3、吴某某4、李某某5违法所得依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 武 锋
审判员 余 林
审判员 巩媛媛
二〇二〇年十二月三十一日
书记员 时 可
