案由 行贿
案号 （2021）粤0705刑初441号
江门市新会区人民检察院以新检刑诉〔2021〕372号起诉书指控被告人黄某某犯行贿罪，于2021年7月9日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，于同年9月2日和同年9月29日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员谭雅琴出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人钟洁兰、黎雄校均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1.被告人黄某某于2010年2月，在时任江门市新会区机电成人中等专业学校（以下简称“新会机电中专”）副校长的林某（另案处理）没有实际出资，不参与经营管理的情况下，以林某母亲梁某娟的名义与其共同成立江门市新会区人人好餐饮管理服务有限公司（以下简称“人人好公司”）。2010年8月期间，被告人黄某某为取得新会机电中专第一食堂、第一生活服务部的承包权，通过由林某向其透露招投标信息、指导实施围标、提供虚假的人人好公司业绩证明等方式，以人人好公司名义参与投标并成功中标。2010年9月至2015年8月期间，被告人黄某某实际出资、经营上述食堂和服务部，并以人人好公司向梁某娟分红的名义，通过林某持有的黄某华银行账号向林某支付好处费共计人民币821527.37元（以下币种同）。
2.被告人黄某某为取得江门市新会区卫生成人中等专业学校（以下简称“新会卫校”）食堂及小卖部承包权，于2015年8月、2018年8月该校食堂及小卖部承包权招投标期间，通过时任新会卫校校长的林某向其透露招投标信息、指导实施围标、设定有利于其中标的条件等方式，先后以江门市新会区会城彭家湾美食店（以下简称“彭家湾美食店”）、江门市品晟餐饮管理有限公司（以下简称“品晟公司”）的名义参与投标并成功中标。2015年8月起，被告人黄某某实际出资、经营上述食堂、小卖部。2016年2月至2019年底，被告人黄某某通过转账或现金方式，先后8次向林某支付好处费共计208739.80元。
计被告人黄某某行贿数额共计1030267.17元。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人的供述和辩解、证人证言及有关书证等证据。
公诉机关认为，被告人黄某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，应当以行贿罪追究其刑事责任；建议对被告人黄某某判处有期徒刑三年九个月，并处罚金，如其能积极退赃，建议对其判处有期徒刑三年，并处罚金。
被告人黄某某在庭审中对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，辩称在承包新会机电中专饭堂期间获利只有5万元，在承包新会卫校饭堂期间的利润也很少，具体是多少没有计算。
其辩护人钟洁兰提出的辩护意见如下：一、其正常、合法经营人人好公司和新会卫校食堂，账户均由林某持有管理，其合法收益多次被林某扣起，致使其需先行垫付工资，在其不断协商哀求下，林某才分部分、小额地返还款项，故林某构成索贿，而其并未获取非法利益，不构成行贿罪，对公诉机关指控的罪名有异议；二、即使认定其构成行贿罪，公诉机关指控的犯罪金额中应扣减不属于支付好处费的款项，包括2010年10月15日叶某杰向张某象、钟某华等人发放的工资合计22129.99元以及2011年2月22日林某认为属正常分红而指示叶某杰转回的12289.97元，故其行贿金额应认定为995847.21元，未达情节严重；三、其是初犯、偶犯，供述稳定，有坦白情节，并签具了认罪认罚具结书，愿意积极退赃和缴纳罚金，有悔罪表现，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
其辩护人黎雄校提出的辩护意见如下：一、其是被动行贿，目的是取得新会机电中专和新会卫校食堂的经营权，中标后一直守法经营，在经营新会机电中专食堂时，林某从人人好公司的收款账户中划走资金作为分红，在经营新会卫校食堂和小卖部时，其用彭家湾美食店、品晟公司的收入向其支付好处费，因此本案更符合单位行贿罪的特征；二、其经营新会机电中专期间入不敷出，没有获利，经营新会卫校食堂期间获利不大，其一直提供饮食服务，社会危害性不大；三、指控的犯罪金额中应扣减向员工支付工资及其他费用的3万多元，因此其行贿数额不足一百万元，不属情节严重；四、其尚未被采取强制措施前，主动如实交代其行贿事实，系自首，其在被追诉前主动交代行贿行为，积极配合**机关侦查，如实交代自己及相关人员全部犯罪事实，应从轻或减轻处罚，又自愿签署认罪认罚具结书，可从宽处理，且其家属愿意配合退赃，建议判处其三年以下有期徒刑；五、其经营的应得款项被林某转走后，并未降低食堂伙食的质量，而且其行贿的对象是事业单位的负责人，比行使国家管理职能的国家机关公务员危害性要少，林某给予其在招投标时的照顾，并非行使学校教学教育工作的管理职权，社会危害性较少，希望对其适用缓刑。
经审理查明：
一、2009年底，被告人黄某某在得知新会机电中专（事业单位）食堂的原承包期限即将届满后，向时任该校副校长的林某提出打算成立公司承包食堂。后于2010年2月3日，在林某及其母亲梁某娟均没有实际出资、不参与经营管理的情况下，由中介公司负责验资，以梁某娟的名义与其共同成立人人好公司（有限责任公司），其为公司的法定代表人和股东，梁某娟作为股东占股50%，公司登记的经营范围为提供食堂、餐厅管理服务。同年8月，被告人黄某某为取得该校第一食堂、第一生活服务部的承包权，通过由林某向其透露招投标信息、指导实施围标、提供虚假的业绩证明的方式，以人人好公司的名义参与投标并最终成功中标，承包期限为三年，并再续签一年。2010年9月至2015年8月期间，被告人黄某某实际出资、经营上述食堂和服务部，后以公司分红的名义，通过林某持有的黄某华银行账户给付其好处费共计821527.37元。人人好公司于2015年4月30日变更股东，于2018年3月19日注销登记，除上述经营活动外，该公司没有其他经营活动或收入。
二、被告人黄某某为取得新会卫校（事业单位）食堂、小卖部的承包权，于2015年8月、2018年8月招投标期间，通过时任该校校长的林某向其透露招投标信息、指导实施围标、设定有利于其中标的条件等方式，先后以彭家湾美食店（个体户）、品晟公司（有限责任公司）的名义参与投标并最终成功中标。后被告人黄某某实际出资、经营该校食堂、小卖部，于2016年2月至2019年底通过银行转账或支付现金方式，先后8次给付林某好处费共计208739.80元。彭家湾美食店的经营者为彭某良，该店在2014年12月31日申请变更登记，将经营范围及方式中“核定最大就餐人数50人、不含学生集体用餐制售”等内容删除。品晟公司于2017年5月4日成立，被告人黄某某为该公司的法定代表人和股东，另一名股东是其妻子何某好。
计被告人黄某某行贿数额共1030267.17元，违法所得5万元。
另查明，被告人黄某某于2021年4月8日被传唤到案后，如实供述上述事实，江门市新会区监察委员会于同月30日对其立案调查。林某于2008年8月至2011年12月担任新会机电中专副校长；于2011年12月至2020年4月担任新会卫校校长。被告人黄某某已退缴违法所得5万元。
上述事实有经庭审质证、确认的户籍信息，抓获经过、破案经过，到案经过，房地产买卖三方合约、个人抵押贷款房屋综合保险单（趸交）、广东增值税电子普通发票、纳税交易账单、贷款合同，被告人黄某某情况说明，铺位租赁合同、承包金领子餐厅协议书、说明，会城彭家湾美食店登记资料，班子成员会议记录，第一食堂、第一生活服务部承包合同，2014年7月28日新会机电中专学校食堂（小卖部）承包项目招标文件，食堂投标评分指标，投标报名登记表及评标表，人人好饮食管理服务有限公司资料，银行流水，会议记录，招标文件、招标公告，招标报名表，参标人提交的参标资料，评分表，新会卫生学校饭堂（小卖部）承包协议书，江门市品晟餐饮管理有限公司档案资料，新会卫校食堂、小卖部相关结算票据、表格，被告人黄某某的供述和辩解及相关书证的确认，证人林某的证言及相关书证的确认，证人叶某辉、黄某华、钟某嫦、余某群、郑某山、李某钿、何某好的证言、证人林某华、梁某嫦、柯某清、汤某娟的证言及对银行流水的确认，证人崔某娟的证言及招标文件、招标评分表的确认，证人梁某健的证言及对结算汇总表、2015年招标评分表的确认，林某的常住人口信息及任职材料，关于江门市新会高级技工学校更名等问题的批复，关于胡某平等同志职务任免的通知，关于做好原新会卫校清产核资工作的通知，关于林某自2011年12月后的工作情况汇报等证据证实，足以认定。
对被告人的辩解、辩护人的辩护意见综合评析如下：
一、关于被告人黄某某是否构成犯罪及构成何罪的问题
公诉机关指控其构成行贿罪，辩护人提出其系被索要款项，没有获得不正当利益，不构成行贿以及其使用公司的收入向林某行贿的行为应构成单位行贿罪。经查，其成立公司或以自己实际经营的个体户的名义参与投标，通过林某为其虚构业绩证明、指使其实施围标等不正当的帮助顺利中标，从而获得涉案饭堂、小卖部的承包权，其向林某给付款项也希望在竞标期间能够得到关照，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应认定为‘谋取不正当利益’”的规定，可以认定其为谋取不正当利益。现有证据未能反映出林某存在索贿的情节，也没有证据反映出被告人黄某某被勒索给予财物，因此对辩护人提出不构成行贿的意见不予采纳。另外，被告人黄某某成立人人好公司一方面是为了获得竞标资格，另一方面也能让林某以其母亲的名义持有该公司的“干股”，通过投资分红的形式收受款项。成立该公司时，其与林某、梁某娟均没有实际出资，该公司成立后除涉案的经营活动外，并无其他经营活动，其在没有继续承包新会机电中专食堂、生活服务部后，已经注销该公司的工商登记。其以人人好公司的名义经营涉案食堂、小卖部所得的利润已混同到其经营的其他餐厅的财产之中，后又以彭家湾美食店、品晟公司的名义经营新会卫校食堂、小卖部，同样也存在财产混同的情况，因此不能认定其收益归该些公司所有。现有证据无法反映出向林某给付财物系该些公司的集体意志，所得收益也并非归单位所有，因此不应以单位犯罪论，对辩护人提出构成单位行贿罪的意见不予采纳。
二、关于被告人黄某某行贿数额及违法所得的计算问题
根据其供述及相关银行流水，林某向被告人黄某某提供黄某华的银行账户用于收取经营新会机电中专食堂、生活服务部的收入，该账户内除支付工资、转给被告人黄某某的款项外，剩余款项均系林某分得的利益，林某还利用叶某杰的银行账户收取从黄某华的银行账户转出属于梁某娟的分红款。因此，根据黄某华的银行账户总收入3537542.28元减去支付员工工资的88659.99元、2010年10月15日由叶某杰的银行账户代付员工工资的22129.99元以及被告人黄某某分得的2605224.93元，计算得出林某收受的款项金额，即被告人黄某某的行贿金额为821527.37元，公诉机关指控的金额不包括代付工资的该笔款项，在庭审中已作出说明，因此对辩护人提出要扣减代付工资的意见不予采纳。对于2011年2月22日叶某杰转给被告人黄某某的12289.97元，被告人及其辩护人当庭提出该款应属林某认为系正常分红而转回的款项，但被告人黄某某在侦查阶段的供述及林某在辨认相关银行流水时并未指出该款不属于贿赂的款项，因此对上述辩解意见不予采纳。对于违法所得的计算，被告人黄某某一直以来均稳定地供述其违法所得仅5万元，其在经营涉案食堂、小卖部期间使用的个人账户无法反映出实际的经营利润，其也供述所得收益已经混同到其他经营活动以及个人开支中，而相关银行流水显示该账户的总收入远远多于5万元，且当庭供述其并没有逐年计算所得利润，因此从有利于被告人的角度考虑，认定其在本案中的违法所得为5万元。
三、关于被告人黄某某是否构成自首的问题
经查，其被采取强制措施前，侦查机关已掌握其因经营新会机电中专食堂、生活服务部而向林某行贿的事实，后在接受讯问的过程中主动供述其还有因经营新会卫校食堂、小卖部而向林某行贿的事实，而其供述的行为与之前侦查机关已掌握的属同种罪行，因此不构成自首。但其被追诉前主动交代了上述两宗行贿事实，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，可减轻处罚。
本院认为，被告人黄某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪，应予依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。鉴于其被追诉前主动交代行贿行为，在法庭上自愿认罪，愿意接受处罚，且在家属的协助下积极退缴违法所得，对其可减轻处罚。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。对辩护人提出不构成行贿罪、构成单位行贿罪、在指控的金额中扣减代付工资等费用、有自首情节，本院不予采纳；其行贿的对象林某在事业单位从事公务，同样是为国家工作人员，而且不论行贿对象工作单位的性质，其行贿行为都侵害了职务行为的廉洁性和公正性，且行贿犯罪情节严重，因此对辩护人提出社会危害性小、对其适用缓刑的意见，本院不予采纳；对其他意见与本院查明的一致，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第一款、第十二条第二款、第十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月8日起至2024年4月7日止。罚金自本判决生效后三十日内向本院缴纳。）
二、对被告人黄某某的违法所得人民币五万元予以追缴（已退缴），上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 何志杰
审 判 员 梁津晃
审 判 员 容嘉敏
二〇二一年九月三十日
法官助理 曾丽虹
书 记 员 李 婷
