案由 帮助信息网络犯罪活动
案号 （2021）川01刑终790号
成都市郫都区人民法院审理成都市郫都区人民检察院指控被告人彭某犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2021年8月24日作出（2021）川0117刑初516号刑事判决。宣判后，成都市郫都区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年11月9日公开开庭审理了本案，四川省成都市人民检察院指派检察员王黎莉出庭支持抗诉，原审被告人彭某及辩护人李欣雨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2021年4月3日至4月12日，被告人彭某为牟取法非法利益，在成都市郫都区红光街道思源路1406号房间、成都市金牛区二环路西晶快捷酒店211号房间两处，调试架设“话务宝”，为电信诈骗犯罪分子提供通信支持，致使电信诈骗犯罪分子利用话务宝内的手机号181××××3422、178××××7610对何某、许某实施电信诈骗，分别骗取9999.9元、13490元，在此期间，被告人彭某违法所得共计人民币16592.3元。2021年8月4日，彭某亲属向成都市郫都区人民检察院代为退赃人民币16592.3元。
另查明，2021年4月13日，公安机关扣押了被告人彭某以下涉案物品：2台络漫宝（话务宝）设备、2台笔记本电脑、486张电信手机卡、4部手机、2台“猫池”、1台台式电脑主机、8张联通手机卡、10张银行卡、7台POS终端、50个快递袋（内含手机卡）、2180张电信LTE卡、2张移动物联网卡。2021年5月13日，公安机关向被告人彭某家属发还了以上扣押物品中的2台笔记本电脑、1台台式电脑主机。2021年8月24日，公安机关出具《情况说明》，载明以上扣押的4部手机中，OPPO手机内安装有和犯罪分子“等七月”“紫薇”进行交流的工具蝙蝠APP，其余三部手机内未发现与作案有关的内容。
原审认定上述事实的证据，有物证、书证、检查笔录、证人证言、被告人供述和辩解等。
原判认为，被告人彭某明知他人利用信息网络实施犯罪，其行为确已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人彭某归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，因其系初犯、无前科，且主动退赃、认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人彭某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；对扣押在案的作案工具予以没收，责令被告人彭某退赔被害人经济损失（已退赔）。
宣判后，原公诉机关提出彭某未退赔被害人损失，原判判决确认彭某已退赔被害人损失、未对扣押在案的涉案财物16592.3元判决处理系认定事实错误，应依法改判的意见。
原审被告人彭某及辩护人提出原判罚金过重、其未从被害人被骗损失中获利不应责令退赔被害人损失、未对违法所得进行处理、未发还被告人两部手机等合法财产，请求二审予以纠正的意见。
经二审查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人彭某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输技术支持，情节严重的行为，已构成帮助信息网络犯罪活动罪。彭某系初犯，归案后如实供述犯罪事实并认罪认罚、主动退赔违法所得，依法可从轻处罚。
扣押在案的16592.3元系违法所得，“话务宝”、华为手机、小辣椒手机系供犯罪所用财物，均应予没收。其余扣押在案的物品，作为原审被告人个人财产用于执行财产刑。
针对抗诉机关所提原判未处理涉案财物、判决确认已退赔被害人损失不当的意见，本院认为，彭某通过帮助他人架设、管理、维护“话务宝”从上家获取固定报酬，并非通过具体诈骗行为获取被害人财物，故彭某不具有退赔被害人损失的义务，但对其违法所得16592.3元应予没收。对抗诉机关意见予以支持。
针对原审被告人及辩护人的意见，本院认为，第一，原审被告人彭某在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，认可公诉机关量刑建议，原判适用认罪认罚程序审理，并综合原审被告人的犯罪事实、情节，采纳公诉机关量刑建议并无不当，故辩护人所提原判罚金过重的意见不能成立，不予采纳；第二，关于扣押在案的涉案物品，根据在案证据证实，扣押在案的“话务宝”，华为手机及小辣椒手机系供原审被告人犯罪时所用本人财物，依法应予没收，其余扣押在案的物品，现有证据不能证实与犯罪行为有关，但应作为原审被告人彭某个人财产用于执行财产刑。故原判虽未明确供犯罪所用财物的具体名称，但判决处置并无不当，对该辩护意见不予采纳。第三，辩护人所提其余意见与查明事实相符，予以采纳。
综上，原判认定犯罪事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，但判决处置涉案财物不当，应予纠正，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市郫都区人民法院（2021）川0117刑初516号刑事判决第（一）项，即：被告人彭某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；
二、撤销成都市郫都区人民法院（2021）川0117刑初516号刑事判决第（二）项，即：对扣押在案的作案工具予以没收，责令被告人彭某退赔被害人经济损失（已退赔）；
三、扣押在案的华为手机1部、小辣椒手机1部、络漫宝（话务宝）设备2台，系供犯罪所用财物；扣押在案的16592.3元系违法所得;上述物品均予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 江 建
审判员 陈 娜
审判员 欧阳楠
二〇二一年十一月九日
书记员 冯 欢
