案由 贪污 受贿
案号 （2019）豫15刑终212号
信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人李某某1、许某2犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年11月16日作出（2017）豫1502刑初237号刑事判决，原审被告人李某某1、许某2不服，提出上诉，本院经审理于2018年6月20日作出（2018）豫15刑终232号刑事裁定，发回信阳市浉河区人民法院重新审理。信阳市浉河区人民法院重新审理后，于2018年12月27日作出（2018）豫1502刑初283号刑事判决。原审被告人李某某1、许某2仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）2012年，被告人李某某1任信阳市房屋建设开发公司总经理期间，编造与信阳长城印务有限责任公司之间的虚假赔偿协议，与时任公司财务科长的被告人许某2利用职务之便，套取公司公款610万元后，分多次转入由许某2用他人身份信息开办的银行卡上，随即取出用以自己购买本公司开发的商铺，其中以“潘倩雅”、“李俊”、“张辉”的名义购买了房屋，共计贪污610万元。2014年4月14日，李某某1的弟弟李俊将潘倩雅名下的预购商铺以300万元卖给郑某。后李某某1亲属退赃470万元。
（二）2012年，被告人李某某1任信阳市房屋建设开发公司总经理期间，与时任公司财务科长的被告人许某2利用职务之便，在信阳市房屋建设开发公司与信阳荣盛置业有限公司合作开发信阳市浉河区河南路61号五星乡政府对面（占地面积7700平方米）的业务往来中，以信阳市房屋建设开发公司的名义向信阳荣盛置业有限公司法人代表荣某借款人民币100万元，并向信阳荣盛置业有限公司出具了加盖信阳市房屋建设开发公司公章的票据，用于他们自己以潘倩雅、李俊、张辉的名义购买本公司开发的商铺，共同贪污100万元。
另查明，2012年12月7日，被告人李某某1、许某2因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留；2014年8月24日，被告人李某某1因犯贪污罪被判处有期徒刑五年六个月，刑期自2012年12月7日起至2018年6月6日止，被告人许某2因犯贪污罪被判处有期徒刑五年，刑期自2012年12月7日起至2017年12月6日止。
上述事实，有经过庭审举证、质证的任职通知书、信阳市房屋建设开发公司与长城印务公司签订的土地转让合同及补充协议书、2010年12月26日协议书、购房协议、640万元账目凭证复印件、长城印务公司银行账、购房款收据、于国印中原银行、中国银行账号交易明细、霍某中原银行交易明细、行政章使用记录、信阳荣盛置业公司账目及收款收据等书证，于国印、付某、李红、季俊玮、余某、叶**、杨曦、霍某、肖某、李俊、郑某、潘倩雅、荣某、李某、蒋某等证言，被告人李某某1、许某2供述等证据证实。
原审法院认为，被告人李某某1作为国有企业信阳市房屋开发公司经理，利用与合作企业长城印务公司之间的业务往来，编制虚假的赔偿名目，与时任信阳市房屋开发公司的财务科长被告人许某2，采取填报空白发票、虚报账目和秘密转款等手段共同将本公司610万元现金套取后，由许某2转入到他人银行卡后，二人即以“潘倩雅”、“李俊”、“张辉”名义在信阳市房屋开发公司购买商铺。2012年12月，李某某1、许某2因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，为达到继续侵吞和永久占有商铺的目的，二人将用公款购买的上述商铺交由李某某1的亲属私下处置，其中潘倩雅名下的商铺被转卖给郑某，得款300万元。该犯罪事实有虚假的赔偿协议、报销单据，以及于国印、霍某、李俊等人的银行账目明细，与证人于国印、付某、余某、肖某、霍某、郑某等人的证言、被告人许某2供述相印证，足以证实李某某1、许某2利用职务便利，侵吞、窃取本单位公款610万元用以个人购房，犯罪事实清楚，证据确实充分。关于许某2及其辩护人认为犯罪数额应为610万元的意见，因其中20万元的账目转入于国印的银行卡内，用于两家公司的正常业务往来，该笔20万元无法证实系二被告人贪污，另有10万元无法查明账目明细，不予认定，故辩护人的意见本院予以采信。李某某1及其辩护人关于行为不构成贪污罪的意见与上述查明事实不符，不予支持。二被告人系共同犯罪，其作用相当，不宜划分主、从犯，故许某2辩护人关于从犯的意见不予采信。关于被告人李某某1、许某2及其辩护人提出受贿罪不成立的意见经查，（1）证人荣某证实李某某1以急用为由要求信阳荣盛置业公司给他凑齐100万元，并安排许某2与其公司办理转款的相关事宜，许某2向其出具了一张加盖开发公司公章的普通收据，2012年年底与开发公司对账，发现该笔100万元未入开发公司的账。李某某1让许某2将此款转入霍某账户用以二人购买商铺，李某某1于案发后及当庭辩解中仍企图隐瞒该100万元，但其同伙许某2的供述及证人蒋某、李某的证言，以及银行转账凭证和霍某银行账户等证据均能证实上述犯罪行为，能够与证人荣某的证言相印证，形成完整的证据链条。被告李某某1、许某2在收取100万元后，向对方出具了加盖有开发公司公章的普通票据（非正规的财务票据），是以开发公司的名义借钱，此时钱的性质应转化为开发公司的公款，二被告采取隐瞒的手段未入公司账务，其犯罪性质应定性为贪污罪。故浉河区人民检察院指控二被告人犯受贿罪不能成立，被告人及其辩护人关于行为不构成受贿罪的意见予以采信。（2）关于起诉书指控被告人李某某1、许某2向奎辰公司索要40万元，经查，证人奎辰公司法人代表何某证实该款系许某2个人向其提出借款后不久，许某2即让奎辰公司开出服务费发票，信阳市房屋开发公司据此陆续三次向其公司转款70万元，并将其中的40万元转入霍某账户，该事实有证人何某、刘某的证言以及霍某银行账户明细等证据证实，但关于此40万元服务费系许某2虚报套取还是变相索要，公诉机关未予查证，现有证据亦不能证实指控事实的存在，故指控二被告人索贿40万元的事实不清，证据不足，不予支持，被告人及其辩护人关于索贿40万元不成立的意见予以采信。综上，被告人李某某1利用担任信阳市房屋建设开发公司总经理的职务之便伙同许某2利用担任信阳市房屋建设开发公司财务科长的职务之便，以虚假的赔偿协议及票据，共同贪污公款710万元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。李某某1、许某2在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决后，数罪并罚。根据二被告人犯罪的事实、情节及对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）、（三）项，第六十九条、第七十条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人李某某1犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金60万元；因犯贪污罪被判处有期徒刑五年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，罚金60万元。二、被告人许某2犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金60万元；因犯贪污罪被判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，罚金60万元。三、赃款继续予以追缴。
李某某1上诉称，一、一审将信阳市房屋开发公司支付给信阳长城印务有限责任公司的640万元补偿款定性为开发公司公款错误。1、于国印陈述明确多次找我协商开发公司需向长城印务公司支付补偿款一事，说明开发公司需要向长城公司支付补偿款一事事出有因。2、2010年12月26日双方签订的《补充协议》上的公章均为真实，该协议合法有效，系开发公司支付补偿款的依据。3、开发公司与长城印务公司签订的数份《协议书》《补充协议》之间有关联性，相互印证。4、我在长城公司提供的收款收据上签字“同意支付”，系履行工作职责，且之前已经过开发公司财务人员的签字及分管领导的审查签字。5、从双方交易习惯中显示，有向其公司法定代表人个人卡号汇款的习惯，开发公司是支付到长城公司指定的于国印开设的卡号上，从640万到达于国印卡上时，开发公司公款性质已经发生转变，该款已不属于开发公司。认定我贪污开发公司640万元没有事实依据。二、部分证据不应作为认定本案事实的证据。1、同案人许某2的有罪供述不客观、不真实。其供述不稳定，有反复，其在有罪供述中，称所涉及的相关事项都由我安排、指挥其实施，没有其他证据证实。2、于国印证言不真实，在回避推诿，其明知开发公司应向其公司支付补偿款，在以后的几年中却不跟进要款，在未得到补偿款时，却安排财务向开发公司提供空白收据和其个人身份证去银行开卡，他难道不知这些行为的后果吗。3、余某证言不真实。余明显在报复我，我任总经理期间，查处过他套取公司500多万人防工程款的行为。余在不明知事实，会在双方签订的《补充协议》上签字、加章吗？其提供的公司行政章使用记录，纯属其个人的单方陈述，无其他证据印证。4、李俊的证言不真实。我在被羁押和庭审时，都有司法警察在监视，毫无人身自由、言语交流的自由，我和他怎么可能有交流的机会和空间。李俊为何去处分开发公司的商铺和房屋，我不知情，也非我支配和控制。李俊处理上述房屋的行为不能作为我贪污的证据和贪污的赃款处理。司法部门可向李俊追回房屋销售款。综上，一审认定我伙同许某2共同贪污710万元的证据不足，请改判我无罪。
李某某1辩护人辩称，一、信阳市房屋开发公司赔偿信阳长城印务公司的640万元应否支付问题。2010年12月26日赔偿协议真实有效，双方公章真实，签订人是余某，不是李某某1，不存在李某某1编造虚假赔偿协议情形。付小福签字不真实不影响协议的效力，余某关于行政章的使用记录，与协议的真伪无关，有极大随意性，不能作为定案证据。即使是李某某1交代签订协议，也是正常履职行为。二、原审认定二上诉人采取填报空白发票、虚报账目和秘密转款等手段共同套取开发公司现金610万元，无任何事实依据和证据。无证据证实长城印务公司提供的空白收据上填写的内容是李某某1所写。李某某1作为总经理仅是根据职责履行签批程序，对转款行为并不知晓，仅有许某2供述是受李某某1安排和指派，无旁证印证。三、一审认定李某某1、许某2为达到继续侵吞和永久占有商铺目的，将用公款购买的商铺交由李某某1的亲属私下处置缺乏证据。仅凭李俊证言，李某某1与许某2均否认委托李俊处置商铺。四、李某某1亲属的退款行为不能认定是李某某1的退赃行为，不能以此认定李某某1有贪污行为。五、关于信阳荣盛置业公司出借给开发公司的100万元，荣某证言表明双方公司需要对账，即使该款未进入开发公司账上，亦不能作为李某某1贪污认定，该款是转入由许某2控制的银行卡上，与李无关。综上，一审认定李某某1犯贪污罪，达不到证据确实充分，请求撤销原判，宣告李某某1不构成贪污罪。
许某2上诉称，一、原审认定二上诉人将用公款购买的商铺交由李某某1亲属私下处置错误。该认定仅有李俊一人的证言，以李俊、张辉、潘倩雅名义签订的商铺购买协议、交款收据、三张银行卡案发前均由许某2交给李某某1，许手中不持有任何购房协议和收据。从三处商铺的处置结果看，张辉名下的由李俊并入他自己名下，潘倩雅名下的被李俊300万元转卖郑某，转让房款全部由李某某1亲属李俊占有，许家人未得一分，退赃470万也是李俊退的。二、原审认定许某2与李某某1在贪污犯罪中作用相当，不宜划分主、从犯错误。在贪污中李某某1起关键作用是主犯，许某2是从犯。三、原判将对荣某100万元借款认定为贪污错误。该款以开发公司名义出具了盖章的内部收据，案发时未入开发公司账，是因还没到年底对账结算，李、许二人并无非法占有故意。四、量刑畸重，罚金过高。许某2具有从犯、坦白法定从轻或减轻处罚情节，家庭情况特殊，父母年迈，对贪污的公款，许某2及家人没有使用一分，罚金60万过高。请求依法改判。
许某2辩护人辩称，一、原审认定潘倩雅名下房产由许某2交给李某某1亲属李俊私下处置错误。该认定仅有李俊一人的虚假证言，不能成立。李俊证言说是2013年5、6月份开庭时，他跟在李某某1后面，许某2对他说潘倩雅的商铺也让他看着办，告诉他家里衣柜有个塑料袋里放有银行卡让他去拿，用这钱为他们找找关系，该说法不真实，与于国印银行卡显示的取款时间相矛盾，于国印卡上的余额76万多元早在2013年1月28日—2月13日即被取出，取款时间比李俊说的到许某2家大衣柜拿卡早了四个多月。许某2始终供述案发前购房协议、卡、收据交由李某某1保管，庭审中李某某1、许某2均否认对李俊说过话，否认让李俊处置商铺。从情理上，许某2与李俊非亲非故，之前不认识，不可能安排他去找关系，且从前案的判决5年的结果看，李俊并没有为许某2找关系。许某2主观上并无占有潘倩雅名下商铺的故意。所有购房手续均交由李某某1保管。客观上从三处商铺的处置结界看，张辉名下的商铺由李俊并入他自己名下，潘倩雅名下的商铺被其私自以300万转让给郑某，转让房款全部由李俊占有，与许某2家人没有任何关系，退赃470万也是李俊所退。二、原审认定许某2与李某某1在共同犯罪中作用相当，不宜划分主、从犯错误。许某2对公司业务没有最终决定权，在贪污中，起关键决定作用的是李某某1，案涉加盖双方公章的640万赔偿协议，许某2不知情，也未见过、未参与编制，是李某某1安排办公室主任余某盖的章，许不知情，于国印的身份证和盖章的空白收据，是李某某1事先与于国印谈好，许某2去拿的，许某2只是起帮凶作用。于国印和霍某的银行卡是许某2和叶**一起办理的，空白收据上的金额、出纳李红的签字不是许某2填的，是李某某1把开好单并签好字的收据交给许某2，让许某2拿公司财务报销、转账。许某2只是按领导李某某1的安排经办一些具体事务，在贪污中起次要和辅助作用，应认定为从犯。三、一审将对荣某100万元借款认定为贪污错误。该100万许某2以公司名义出具了盖章的内部收据，说明二上诉人主观上无非法占有故意，案发时未入账，是因还没到年底对账结算。四、原判量刑畸重，罚不当罪。许某2在共同犯罪中应为从犯，应比照主犯减轻处罚；许某2有坦白情节，当庭认罪悔罪，依法可以从轻处罚；罚金60万元过高，许某2及家人对贪污的公款没有使用一分，李某某1套出的钱买了公司商铺，房产升值，商铺还在，单位可收回，未给单位造成任何损失，许只是帮助犯，原判罚金与主犯李某某1完全一样，明显不公。建议二审对许某2按从犯改判，同时在10万以下判处罚金。
二审经审理查明，2014年4月14日，李某某1的弟弟李俊未经潘倩雅许可，将“潘倩雅”名下的预购商铺以300万元卖给郑某。2014年11月份，李俊将“张辉”名下的门面并入“李俊”名下。其它事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对二上诉人李某某1、许某2的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
上诉人李某某1利用其担任信阳市房屋开发公司经理之便，利用与长城印务公司之间的业务往来，编制其单位与长城印务公司的虚假赔偿（640万元）协议，交其单位办公室主任余某签字并加盖单位公章，该协议显示长城印务公司“付小福”签字，但长城印务公司查无此人，之后，填报空白收据，利用该公司财务科长许某2的职务便利，虚报账目，并将所报销赔偿款610万元从公司套取后，转入许某2以于国印名义开设的银行账户（于国印本人并不知此账户的存在），于国印及长城印务公司并不知道该赔偿协议内容，且未收到该赔偿款项。后二上诉人以“潘倩雅”、“李俊”、“张辉”名义在信阳市房屋开发公司购买商铺。2012年12月，李某某1、许某2因涉嫌贪污犯罪案发后，李某某1的弟弟李俊于2014年4月未经潘倩雅许可，将“潘倩雅”名下的商铺转让他人，得款300万元；同年11月份，李俊将“张辉”名下的门面并入“李俊”名下。以上事实有任职通知书、2010年12月26日协议书、信阳市房屋开发公司支付长城印务公司640万元赔偿款的账目凭证（凭证上有李某某1的“同意支付”签字）、于国印银行账号交易明细、以“潘倩雅”、“李俊”、“张辉”名义购房相关手续及票据、于国印、付某、李红、季俊玮余某、叶**、李俊、郑某、潘倩雅证言、许某2供述等证据证实。可以认定二上诉人将610万元以赔偿款名义从单位套出后予以贪污的事实。
关于向信阳荣盛置业有限公司借款100万元一起。经查，上诉人李某某1利用职务之便，以公司名义向与其单位有业务往来的荣盛置业公司法人代表荣某借款100万元，并利用许某2担任财务科长的职务便利，向荣盛置业有限公司出具了加盖信阳市开发公司公章的收据，该收据并非正式财务手续，且未入开发公司会计账目，而是让荣盛置业有限公司将此款转入其二人私下以“霍某”名义开设的银行账户，用于他们以“潘倩雅”、“李俊”、“张辉”名义购买本公司开发的商铺，其辩称未入账是因未到年底结算就案发，但案发后，二上诉人对此笔款项均未作说明，且隐瞒不报，非法占有的故意明显，应认定为共同贪污。
在二上诉人贪污的过程中，上诉人李某某1起主导和决定作用，系主犯；上诉人许某2根据李某某1的安排具体实施相关行为，起次要和辅助作用，且从结果看，许某2对二人用贪污款所购商铺没有支配权，应认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人许某2及其辩护人的部分上诉及辩护理由成立，本院予以采纳。
综上，本院认为，上诉人（原审被告人）李某某1利用职务之便，编制虚假赔偿协议，伙同担任财务科长的上诉人（原审被告人）许某2，将赔偿款610万元从单位财务套出，用于购买房产；同时，二人以向业务单位借款为名，采取不入单位账目，将公款100万元转入他人账户，用于个人购买房产，共同贪污公款710万元，其行为均构成贪污罪，且数额特别巨大。原审认定事实清楚，证据充分，定性准确。但对二人在贪污犯罪中的作用，未予区分不当，应予纠正，许某2在共同犯罪中应为从犯，依法应当从轻或减轻处罚，对许某2的量刑予以适当调整。李某某1及其辩护人关于李某某1无罪的上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持；许某2及其辩护人的上诉及辩护理由部分成立，本院予以部分支持。根据李某某1、许某2犯罪的性质、情节和对社会的危害，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）、（三）项，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十九条，第七十条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502刑初283号刑事判决第一、三项，即：被告人李某某1犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金60万元；因犯贪污罪被判处有期徒刑五年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，罚金60万元；赃款继续予以追缴。
二、撤销信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502刑初283号刑事判决第二项，即：被告人许某2犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金60万元；因犯贪污罪被判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，罚金60万元。
三、上诉人（原审被告人）许某2犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；与原犯贪污罪被判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月7日起至2021年12月6日止）
本判决为终审判决。
审判长 朱 虹
审判员 徐大利
审判员 冷宝杨
二〇一九年四月十七日
书记员 张海龙
