《刑法》第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的(3万),处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的(100万),处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。
【贪污罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第一百八十三条 【职务侵占罪】保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条(职务侵占罪)的规定定罪处罚。
【贪污罪】国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条(贪污罪)、第三百八十三条(贪污罪处罚)的规定定罪处罚。
由于法律法规司法解释每年都会出现新变化,苏义飞律师将在此网站页面每年更新一次该罪名刑法理论和量刑标准:
苏义飞律师:《刑法修正案十一》将本罪以五年为分界线的两个量刑标准调整为三年、十年为分界线的三个量刑幅度,职务侵占罪数额较大标准在2022年改为3万,但数额特别巨大标准还没有明确。
刑法理论通说认为,职务上的便利,是指将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为己有。职务上的便利不同于工作上的便利,前者是职位所规定应该担任的工作而形成的便利;后者是与职位无关,仅因是本单位工作人员,熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利。因此,同是本单位工作人员,若是利用职务上的便利,窃取本单位财物,则构成职务侵占罪。若利用工作上便利,窃取本单位财物,则构成盗窃罪。
单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。参考依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条。
陈兴良《注释刑法全书》2022版第1445页:个体工商户的雇员不是职务侵占罪的主体,虚开借条骗取借款的行为应认定为诈骗罪。
第1482页:以共同发起设立公司的方式进行投资的,后投资不成,投资人之一利用职务便利冒领其他投资人垫付的投资款,拒不归还数额较大的,应以职务侵占罪论处。
张明楷《刑法学》第六版第1338页:根据本书的观点,只有狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪。“利用职务上的便利”,并不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职务上的便利,而是指据为己有的财物是基于行为人的职务(或业务)所占有的本单位财物。
【第246号】如何区分盗窃罪和职务侵占罪:盗窃罪与职务侵占罪的区别,一般地讲,有以下三个方面:
1、盗窃罪是一般主体,职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或其他单位的人员,即特殊主体;
2、盗窃不是利用职务便利,职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不是工作上的便利;
3、侵犯的对象不同,盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物,而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物。
明辨职务之便还是一般的工作之便,在把握单位内部人窃取本单位财物行为的准确定性上具有重要意义。
[第484号]利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的,构成职务侵占罪:虞某某以金维公司名义向锦纶厂购买38吨己内酰胺的行为属有权代理,在合同有效成立且相对人(锦纶厂) 已依约转移38吨货物予金维公司之后,虞某某采用收货不入帐的隐蔽手段,擅自处置其中35吨货物,并将所得 44万余元货款占为已有的行为,构成职务侵占罪。
[第716号]以公司代理人的身份,通过骗取方式将收取的公司货款据为己有,是构成诈骗罪、职务侵占罪还是挪用资金罪:杨某某在履行其与威士文公司的经销协议过程中,以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取威士文公司的财产,其行为构成合同诈骗罪。
【第318号】雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性:在刑法意义上,个体工商户是实质的个人,而不是企业或单位。所以,个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒,无论其称谓如何,均不能成为职务侵占罪的主体。张某某作为个体工商户户主朱某1所雇佣的司机,受托负责将户主所有的货物运交他人,这种雇佣委托关系,使双方就所交运的货物已形成一种实质意义上的代为保管关系。很明显,被告人张某某作为为个体工商户送货的司机,对车上的货物负有代为保管的义务,但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿,拒不退还或拒不交出,侵犯了个体工商户朱某1的财产所有权,完全符合侵占罪的构成。
【第274号】虽无经营、管理单位财产的权限,但在劳务活动中经手单位财务的,应当认定为具有职务便利:职务侵占罪中的利用职务便利,是指行为人利用主管、管理、经营、经手本单位财物之职的便利条件,这里的职务不限于经营、管理活动,同时还包括劳务活动。但工作过程中形成的对环境及人员较为熟悉的有利条件不能视为职务便利。黄某某窃取货物出场单及张某某将门岗室里的货物出场单及货物出区登记表偷出销毁的行为,所利用的是工作中形成的对环境及人员较为熟悉的方便条件,不属于职务便利。但张某某利用门卫之职,与黄某某合谋把货柜偷运出验货场的行为,虽然利用的是从事劳务的便利,但仍属职务便利。
(2022年)最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)
第七十六条 〔职务侵占案(刑法第二百七十一条第一款)〕公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在三万元以上的,应予立案追诉。
(2022年)安徽省高级人民法院 安徽省人民检察院关于二十三种常见犯罪量刑规范的实施细则(试行)
(十四)职务侵占罪
构成职务侵占罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
1.第一个量刑幅度
犯罪数额达到“数额较大”起点的,可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
犯罪数额每增加数额巨大与数额较大起点差值的3%,可以增加一个月刑期。
2.第二个量刑幅度
犯罪数额达到“数额巨大”起点的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
犯罪数额每增加数额特别巨大起点与数额巨大起点差值的1.25%,可以增加一个月刑期。
3.第三个量刑幅度
犯罪数额达到“数额特别巨大”起点的,可以在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。犯罪数额每增加数额特别巨大起点数额的10%,可以增加一个月刑期。
4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有多种情形的,累计不得超过基准刑的100%:
(1)职务侵占行为严重影响生产经营的,或者造成其他严重损失的,或者影响恶劣的,增加基准刑的30%以下;同时具有两种以上情形的,再增加基准刑的10%以下。
(2)职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物、捐助、社会保险等专项款物的,或者用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的,增加基准刑的10%-30%。
(3)在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的,增加基准刑的20%以下。
(4)多次侵占的,增加基准刑的20%以下。
(5)职务侵占的款项用于吸毒、赌博、非法经营、行贿、走私等违法活动的,增加基准刑的20%以下。
(6)其他可以从重处罚的情形。
5.构成职务侵占罪的,综合考虑职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金。
6.构成职务侵占罪的,综合考虑职务侵占的起因、数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。
(1)具有下列情形之一,一般可以适用缓刑:
①因生活所迫、学习、治病急需而职务侵占的;
②共同犯罪中没有参与分赃或者获赃较少的;
③积极退赔全部或者大部分赃款赃物的;
④其他可以适用缓刑的情形。
(2)具有下列情形之一的,一般不适用缓刑:
①职务侵占预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的;
②职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物或者募捐款物的;
③将赃款赃物用于吸毒、赌博等违法犯罪活动的;
④挥霍赃款赃物,致使被害单位经济损失无法挽回的;
⑤职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失的;
⑥其他不适用缓刑的情形。
(2009年)最高人民法院新增十个罪名的量刑指导意见(试行)
五、职务侵占犯罪
1.构成职务侵占犯罪的,可根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:
(1)达到数额较大起点的,可在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(2)达到数额巨大起点的,可在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在确定量刑起点的基础上,可根据职务侵占数额、次数等犯罪事实和情节增加刑罚量确定基准刑。
3.有下列情节之一的,可增加基准刑的10%~30%:
(1)侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物的;
(2)侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物,造成严重后果的。
(3)侵占法人、企业或其他组织急需要的生产资料,严重影响生产的。
六、敲诈勒索犯罪
1.构成敲诈勒索犯罪的,可根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:
(1)达到数额较大起点的,可在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在确定量刑起点的基础上,可根据敲诈勒索数额、次数和其他犯罪情节的严重程度增加刑罚量确定基准刑。有下列情形之一的,可增加相应的刑罚量:
(1)每增加一人轻微伤,增加二个月至三个月刑期;
(2)每增加一人轻伤,增加四个月至六个月刑期。
3.有下列情节之一的,可增加基准刑的10%~30%:
(1)带有黑社会性质或地方恶势力性质的;
(2)以非法手段获取他人隐私勒索他人财物的;
(3)以危险方法制造事端进行敲诈勒索的。
(十四)职务侵占罪
1.构成职务侵占罪的,根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点:
(1)达到数额较大起点的,在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
(2)达到数额巨大起点的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(3)达到数额特别巨大起点的,在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上,根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
3.构成做职务侵占罪的,根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。
4.构成职务侵占罪的,综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节,以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。
(2016年)最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
【苏义飞备注:数额较大标准为6万元(失效);数额巨大标准为100万元(20万x5)】
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
(2014年)安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要
四、职务侵占案件
(一)关于非法占有目的
行为人不承认具有占为己有的目的,但是通过下列手段之一改变单位财产所有权归属的,可推定具有非法占有的目的:
1.虚构需要支付的“好处费”、 应付款及业务支出项目将单位资金占为己有的;
2.业务人员、技术人员利用单位系统内部漏洞,篡改数据侵占单位资金的;
3.财务人员侵占单位资金后,作假帐填平账目的;
4.使用占有的资金进行违法犯罪活动,导致不能归还的。
(二)相关问题
单位聘用的合同员工、临时员工及用工合同到期后没有续签合同的原单位工作人员,利用在单位工作的职务便利,非法占有单位财物的,可以职务侵占罪追究刑事责任。
行为人因代理公司业务或冒用他人名义以虚假身份应聘到公司,利用职务之便将单位财物占为己有的,可以构成职务侵占罪。以公司代理人身份,通过签订合同骗取他人财物据为己有的,以合同诈骗罪论处。
行为人因与单位存在劳资或者经济纠纷,公开占有单位财物,并在事前、事中或事后就侵占单位资产的行为告知对方,明确说明侵占单位资产与纠纷的关系等情况,不宜认定为职务侵占罪。
因单位拖欠行为人工资、奖金等劳动报酬,行为人利用职务便利占有明显超出其报酬的公司财物,构成犯罪的,原则上以职务侵占罪论处。
“利用职务便利”主要是指通过主管、管理、经手、保管本单位财物等职务便利占有单位财物的行为。行为人超越其所从事事务的权限,利用工作或熟悉作案环境等便利占有单位财物的行为,不宜认定为职务侵占。
(2005年)公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见
近年来,许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权,是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局。对此问题,我局多次召开座谈会并分别征求了高检、高法及人大法工委刑法室等有关部门的意见。近日,最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局:对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利,非法占有公司股东股权的行为,如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的,则可对其利用职务便利,非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。
(2000年)最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释
第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。
第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。
(2004年)公安部经济犯罪侦查局关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或挪用资金犯罪主体的批复
根据《宗教活动场所管理条例》(国务院令第145号令)等有关规定,宗教活动场所属于刑法第271条和第272条所规定的“其他单位”的范围。宗教活动场所的财产属于公共财产或信教公民共有财产,受法律保护,任何组织和个人不得侵占、哄抢、私分和非法处分宗教团体、宗教活动场所的合法财产。宗教活动场所的管理人员利用职务之便,侵占或挪用宗教活动场所公共财产的,可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。
(2003年)公安部经济犯罪侦查局关于职务侵占案件管辖权问题的批复
此案原则上应由犯罪嫌疑人所属公司、企业注册地的公安机关即贵阳市公安局管辖,如果由犯罪行为实施地的公安机关管辖更为适宜的,也可以由犯罪行为实施地的公安机关即六盘水市公安局和六枝县公安局管辖。
(2001年)最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复
在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。
(2005年)最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释
国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。
(2011年)最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函
刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”,包括“个人独资”。主要理由是:刑法第三十条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第二百七十一条职务侵占罪的单位概念不尽一致,前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”,后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”,责任追究针对的是该“单位”中的个人。有关司法解释之所以规定,不具有法人资格的独资企业不能成为单位犯罪的主体,主要是考虑此类企业因无独立财产、个人与企业行为的界限难以区分;不具备独立承担刑事责任的能力。刑法第二百七十一条第一款立法的目的基于保护单位财产,惩处单位内工作人员利用职务便利,侵占单位财产的行为,因此该款规定的“单位”应当也包括独资企业。
(2008年)最高人民法院研究室关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企事业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函
根据1999年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,私营、独资等公司、企业、事业单位占有具有法人资格才属于我国刑法中所指单位,其财产权才能成为职务侵占罪的客体。也就是说,是否具有法人资格是私营、独资等公司、企业、事业单位成为我国刑法中“单位”的关键。行为人通过虚假验资骗取工商营业执照成立的企业,即便为“三无”企业,只要具有法人资格,并且不是为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位,或公司、企业、事业单位设立后,不是以实施犯罪为主要活动的,能够成为《刑法》第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”。这些单位中的人员,利用职务上的便利,将单位财物非法占为己有,数额较大的,构成职务侵占罪。
(1999年)最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复
对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。
(1999年)最高人民法院关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要
(三)关于村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题
为了保证案件的及时审理,在没有司法解释规定之前,对于已起诉到法院的这类案件,原则上以职务侵占罪定罪处罚。
(2012年)公安部经济犯罪侦查局关于范×涉嫌职务侵占案犯罪主体问题的批复
范×利用其担任业主委员会主任的职务,将小区警卫室用房对外出租后所得租金占为己有,属于职务侵占犯罪行为。
(2007年)公安部经济犯罪侦查局关于对居民小组下设生产队认定问题的批复
根据罪刑法定原则,不宜将《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(1999年6月25日)类推适用于“居民小组”以及其下设的生产队。在法律、法规以及司法解释没有明确规定的情况下,不宜将“居民小组”以及其下设的生产队认定为刑法意义上的“其他单位”。
(2020年)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见
(七)第四目 国家工作人员,受委托管理国有财产的人员,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务便利,侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于防控新型冠状病毒感染肺炎的款物,或者挪用上述款物归个人使用,符合刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条规定的,以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪处罚。挪用用于防控新型冠状病毒感染肺炎的救灾、优抚、救济等款物,符合刑法第二百七十三条规定的,对直接责任人员,以挪用特定款物罪定罪处罚。
(2003年)最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第十四条 贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成犯罪的,分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪,依法从重处罚。
(2020年)安徽省高级人民法院 安徽省人民检察院 安徽省公安厅 关于依法严厉打击新冠肺炎疫情防控期间刑事犯罪的通告
十一、国家工作人员,受委托管理国有财产的人员,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于疫情防控款物,或者挪用上述款物归个人使用的,分别按照贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪追究刑事责任。挪用用于防控疫情的救灾、优抚、救济等款物,对直接责任人员,按照挪用特定款物罪追究刑事责任。
二十九、将刑法第二百七十一条第一款修改为:公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。
四十四、将刑法第三百八十三条修改为:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
“(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
“(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
“(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
“犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。
“犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。”