案由 贪污 受贿
案号 （2019）皖1722刑初9号
依照安徽省高级人民法院（2018）皖刑辖87号指定管辖决定书，2019年1月23日，石台县人民检察院以石检刑诉（2019）5号起诉书指控被告人田某某1犯贪污罪、受贿罪，被告人张某2犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成了合议庭，因案情复杂，申请延长审限三个月，于同年5月30日公开开庭审理了本案。石台县人民检察院指派检察员汪某、检某出庭支持公诉，被告人田某某1及其辩护人张华银、徐伟、被告人张某2及其辩护人储有雷、张鸣九到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石台县人民检察院指控：2008年下半年，安徽希达房地产开发有限公司(以下简称希达公司)与安徽省地矿置业有限责任公司（原为安徽省迪安房地产开发有限责任公司，2010年9月更名为安徽省地矿置业有限责任公司，国有独资企业，以下简称省地矿置业公司)签署联合开发协议，成立来安县新城房地产开发有限责任公司（以下简称新城公司），其中省地矿置业公司占股70%，希达公司占股30%。被告人田某某1(时任省地矿置业公司副总经理)先后担任该公司董事、总经理、董事长兼总经理，被告人张某2任董事、常务副总经理。新城公司成立后在安徽省来安县城关开发了“南城美都”房地产项目。在项目实施过程中，经时任安徽省地质矿产勘查局副局长、安徽省迪安房地产开发有限责任公司董事长兼总经理的李某1（已另案处理）的同意，被告人田某某1、张某2利用职务便利，安排赵某2、夏某某4、张某某3、汪某某5四名项目经理以虚开工程发票、虚增工程成本的方式，套取、侵吞公款人民币11860996.15元。此外，被告人田某某1在担任省地矿置业公司副总经理、新城公司总经理、铜陵市地矿置业有限责任公司(以下简称铜陵地矿置业公司)总经理期间，利用职务便利，为刘某某10、张某2、陈某某11等人在项目承接等方面谋取利益，收受上述人员给予的财物共计折合人民币207000元。公诉机关认为，被告人田某某1、张某2利用职务便利，共同谋划，伙同李某1采取虚增工程成本方式，套取新城公司公款人民币11860996.15元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，涉嫌贪污犯罪。被告人田某某1、张某2系贪污共同犯罪，所起作用相当，不分主从犯，应当依《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定处罚;鉴于被告人张某2对其贪污犯罪有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人田某某1利用职务便利，收受他人财物，并为其谋取益，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，涉嫌受贿犯罪。被告人田某某1一人犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十九条的规定数罪并罚。鉴于被告人田某某1对其受贿犯罪有自首情节，根据《中华人民共国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。
被告人田某某1对公诉机关指控的事实、证据、罪名均不持异议，自愿认罪认罚。
辩护人张华银的辩护意见为，对起诉书指控的事实、证据及涉嫌的罪名无异议，对贪污数额有异议，认为涉案款中的648万元属于贪污中止或未遂，依法可以免于处罚；在共同犯罪中被告人田某某1的作用相对是次要的，被告人田某某1在事前、事中、事后都是向李某1汇报按照他的意思去办的。贪污的起意、设计套取资金的方法、流程以及具体实施是张某2安排的。基于被告人田某某1在留置期间积极坦白交代，认罪态度好，应当从轻处罚；在贪污过程中起次要作用，且对部分贪污款未参与处置与分配，应当减轻处罚；对贪污款中的648万元能够转移占有而未实施，主动放弃继续犯罪，属于犯罪中止，应当免于处罚；受贿罪部分有自首情节，并已退出全部账款，自愿认罪认罚，建议免除处罚。
被告人张某2对公诉机关指控的事实、证据、罪名均不持异议，自愿认罪认罚，并表示愿意预交罚金。
辩护人储有雷的辩护意见为，对公诉机关指控被告人张某2犯贪污罪定性没有异议，对贪污的数额有异议。认为除被告人张某2从赵某2（已另案处理）处索要的763416元可以认定为贪污数额外，其他的不应计入。理由为：1.通过虚增工程成本的方式套出的11860996.15元属于新城公司的利
润，被告人张某2提议的目的是为了帮助公司的股东逃税，希达公司股东分配的335万元不应计入被告人张某2贪污的数额。2.被告人田某某1安排转至省地矿置业公司账户中的390万元和在新城公司财务账上以虚假应付工程款名义虚欠赵某2、张某某3、汪某某5三人工程款2586434.92元不应计入张某2的贪污数额。3.因虚增工程成本所产生的税款、管理费不应计入被告人张某2的贪污数额。综上，基于被告人张某2有自首情节，在共同犯罪中处于从犯地位，所涉赃款已全部退出及被告人张某2系初犯、偶犯，认罪态度好等因素，应对其作出罪责相适应的判罚。
辩护人张鸣九的辩护意见为，对公诉机关指控被告人张某2犯贪污罪无异议，但贪污的数额需要核实。首先，贪污的对象只能是公共财产，本案中只能是国有资产，新城公司系国有参股公司，希达公司持有30%股权，因此新城公司的利润中有30%不属于国有资产，不能成为贪污罪的对象。其次，希达公司依据《中华人民共和国公司法》对新城公司享有利润分配权，不会因为采取违反公司法规定的程序套取改变资金的定性。另外，被告人张某2不具有国家工作人员身份，只能是贪污罪的从犯。
经审理查明：
一、被告人田某某1、张某2犯贪污罪的犯罪事实
2008年8月，省地矿置业公司与希达公司签署联合开发协议，成立新城公司，其中省地矿置业公司占股70%，希达公司占股30%。被告人田某某1先后担任该公司董事、经理、董事长兼总经理，被告人张某2任副董事长、常务副总经理。新城公司成立后于2008年底在安徽省来安县城关开发了“南城美都”房地产项目，2012年底竣工。项目共计开发商住楼19栋，安徽省地矿建设工程有限责任公司(以下简称:省地建公司)项目经理赵某2承建了第1#-7#楼、19#-21#楼及II标段附属工程，来安县建筑安装工程公司(以下简称:来安建司)项目经理夏某某4承建了第9#、11#、15#-17#楼及III标段附属工程,项目经理张某某3承建了第8#楼及I标段附属工程,项目经理汪某某5承建了第10#、12#、18#楼及IV标段附属工程。
2009年初，经被告人张某2提议，并和被告人田某某1、李某1(时任安徽省地质矿产勘查局副局长、安徽省迪安房地产开发有限责任公司董事长兼总经理)商量后决定，计划通过虚增工程成本、虚开工程发票的方式从新城公司套取项目工程款，由被告人张某2、被告人田某某1、李某1占有和支配，由二被告人具体组织实施。在“南城美都”项目施工期间，二被告人安排赵某2、夏某某4、张某某3、汪某某5四名项目经理以虚增工程成本、虚开工程发票的方式套取人民币11860996.15元，该款经二被告人核销发票并平账后相继被套出。具体去向如下:
1.被告人田某某1根据李某1授意，以虚假的“代省地建公司支付地矿家园项目施工保证金”的名义，将3900000元转至省地矿置业公司账户。此款由被告人田某某1、李某1实际控制。
2.被告人田某某1根据李某1授意，在新城公司财务帐上以虚假“应付(工程)款”名义，虚欠项目经理赵某2、张某某3、汪某某5三人工程款2590636元，其中赵某21554191元、张某某3660701元、汪某某5375744元，此款由被告人田某某1、李某1实际控制。
3.被告人张某2分别指使夏某某4、汪某某5、赵某2将套取的资金4113416元转至被告人张某2指定的账户后被私分、使用，其中赵某2转款763416元。
4.余款1256944.15元分别由赵某2、夏某某4、张某某3、汪某某5四名项目经理用于冲抵其多开发票所支出的税费、管理费等。
2018年7月26日，石台县监察委员会对被告人张某2涉案款335万元予以扣押，同年7月27日对被告人张某2涉案款6万元予以扣押，同年9月21日对被告人张某2涉案款390451.91元予以扣押，此款为虚开发票的税及管理费。同年8月8日，东至县监察委员会对虚挂在赵某2名下的应付款1554191元予以扣押，同年8月13日对被告人张某2涉案款763416元予以扣押，此款系赵某2套取的工程款中的一部分，赵某2根据被告人张某2的要求将款转至希达公司出纳的个人账户，同年8月22日对赵某2违法所得款870693.32元予以扣押。同年8月8日，池州市监察委员会对虚挂在张某某3名下的工程款660701元、虚挂在汪某某5名下的工程款375744元予以扣押，对地矿置业公司账户上的390万元予以扣押。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，可以认定：
1.李某1的任职文件、被告人田某某1的个人档案、任职文件、分工文件及有关会议纪要、各类合同、工程款收付会计凭证、相关往来明细账、相关公司营业执照、公司章程、工商登记资料、扣押清单、缴款单等书证；
2.李某1、赵某2、张某某3、夏某某4、汪某某5、张某某6、俞某某7、张某某8、赵某某9等证人证言；
3.被告人田某某1、张某2的供述与辩解；
4.安徽江淮司法鉴定所（2018）司鉴字第66号鉴定报告。
二、被告人田某某1犯受贿罪的犯罪事实
被告人田某某1在担任省地矿置业公司副总经理、新城公司总经理、铜陵地矿置业公司总经理期间，利用职务便利，为刘某某10、张某2、陈某某11、赵某2、王某某12、刘某13、李某14在项目承接等方面谋取利益，收受上述人员给予的财物共计折合人民币207000元。具体事实如下:
1.收受云南工程建设总承包公司安徽分公司项目经理刘某某10现金10万元。
2013年下半年，刘某某10通过王海林找到被告人田某某1帮忙，希望其在刘某某10参加铜陵地矿置业公司“龙山湖苑”项目一期土建工程招标时给予关心，被告人田某某1答应帮助。后在被告人田某某1推荐、帮助下，刘某某10挂靠云南工程建设总承包公司顺利中标，承接了“龙山湖苑”项目一期二标段A7至A12号共六栋楼及地下车库土建工程，合同价1.28亿余元。2013年底、2014年初的一个周末，被告人田某某1收受刘某某10通过王海林转送的现金10万元。
2.收受希达公司法定代表人张某2现金6万元及价值4000元的购物卡。
2008年下半年，省地矿置业公司与希达公司签订联合开发协议，共同出资在来安县成立了新城公司，开发了“南城美都”项目，希达公司在该项目中获益1400余万元。2012年下半年，省地矿置业公司、省地矿局321地质队、合肥希达房地产投资管理有限公司三方共同出资成立铜陵地矿置业公司，开发“龙山湖苑”项目，张某2作为股东代表，在铜陵地矿置业公司先后担任常务副总经理、总经理。在上述项目期间，被告人田某某1给予张某2诸多支持，特别是在虚套工程款事宜上。2009年中秋节前，被告人田某某1收受张某2给予的现金6万元，2012年12月份在参加宣城开业庆典时收受张某2给予的价值4000元的购物卡。
3.收受合肥皖信门窗装饰有限公司项目经理陈某某11现金7000元。
为承接新城公司“南城美都”项目门窗制、装业务，陈某某11找到被告人田某某1帮忙，被告人田某某1答应并给予了帮助。经被告人田某某1向张某2推荐，陈某某11顺利承接了该项目部分门窗业务。2009年至2012年春节期间，被告人田某某1先后四次共收受陈某某11给予的现金7000元。
4.收受省地建公司项目经理赵某2现金5000元及价值2000元的购物卡。
省地建公司项目经理赵某2在承接新城公司开发的“南城美都”项目过程中，被告人田某某1在工程发包、工程款拨付、工程决算等方面尽可能给予其关心和支持。2009年春节期间，被告人田某某1在办公室收受赵某2给予的价值2000元的购物卡，2009年暑假期间，被告人田某某1在办公室收受赵某2给予的现金5000元。
5.收受合肥芳草地园林有限公司项目经理王某某12价值6000元的购物卡。
为承接新城公司“南城美都”项目相关业务，王某某12找到被告人田某某1帮忙，被告人田某某1答应并向张某2打招呼，要求将该项目绿化工程安排给王某某12承接。在张某2的安排下，2010年7月，王某某12挂靠合肥芳草地园林有限公司承接了该项目的部分绿化业务，合同价近80万元。2010年春节前，被告人田某某1在其居住的小区附近收受王某某12给予的价值3000元的购物卡，2011年春节前，在其居住的小区附近收受王某某12给予的价值3000元的购物卡。
6.收受省地矿岩土建筑设计院承包人戴向阳妻子刘某13现金2000元及价值1万元的购物卡.
2008年至2011年，戴向阳、刘某13夫妇承包经营了省地矿岩土建筑设计院。为承接新城公司“南城美都”项目设计业务，戴向阳找到被告人田某某1帮忙，被告人田某某1答应并给予了帮忙，在“南城美都”项目设计招标中，被告人田某某1安排张某2直接将该项目部分设计业务，交由戴向阳挂靠的安徽华盛国际建筑设计工程咨询有限公司承接，合同价20余万元。2009年春节前，被告人田某某1在其办公室收受刘某13给予的价值2000元的购物卡，同年暑假期间，在其办公室收受刘某13给予的现金2000元和价值8000元的购物卡。
7.收受北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司安徽分公司副总经理李某14价值11000元的购物卡。
2010年上半年，省地矿局将地矿大厦辅楼(原地矿局招待所，合同称之为地矿大厦辅楼)安排给省地矿置业公司作为新的办公场所。该辅楼内外装饰工程交由北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司承包，相关装饰费用由省地矿置业公司承担。2010年下半年，省地矿局、省地矿置业公司、北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司三方签订了地矿大厦辅楼内外装饰工程承包合同，合同价共计300余万元，时任省地矿置业公司分管办公室的副总经理田某某1在其公司承接该装饰工程过程中给予了关心和支持。2010年中秋节前，被告人田某某1在合肥一饭店收受李某14给予的价值5000元的购物卡，2011年春节前后在其办公室收受李某14给予的价值2000元的购物卡，2011年下半年在其办公室收受李某14给予的价值4000元的购物卡。
案发后，被告人田某某1家属代为退缴赃款20.7万元，池州市监察委员会依法予以扣押。
另查明，2018年6月4日，监察机关办案人员到被告人张某2办公室将其带至池州市廉政警示教育基地接受调查，并采取留置措施，被告人张某2在留置期间积极配合调查，如实供述监察机关未掌握的涉嫌贪污犯罪事实。同年6月20日，监察机关办案人员到被告人田某某1办公室将其带至池州市廉政警示教育基地接受调查，并采取留置措施，被告人田某某1在留置期间积极配合调查，如实交代监察机关已掌握的涉嫌贪污犯罪事实，主动交代监察机关未掌握的涉嫌受贿犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，可以认定：
1.任职文件、会议纪要、项目合同、竣工结算审核报告、会计凭证、扣押清单、到案情况说明等书证；
2.刘某某10、张某2、陈某某11、赵某2、王某某12等证人证言；
3.被告人田某某1的供述与辩解。
关于辩护人张华银、储有雷对贪污数额有异议的辩护意见及辩护人张鸣九认为被套取的工程款属于公司利润，不能成为贪污罪的对象的辩护意见。本院认为，根据2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的会议精神，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪的既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。从庭审查明的事实和在案证据来看，二被告人已利用职务上的便利，组织实施了虚增工程成本、虚开发票、套取资金、虚假平账等贪污行为，其中的4113416元已为被告人张某2私分和使用，余款也在李某1和被告人田某某1的实际控制之中，之所以未据为已有是慑于当前高压的防腐态势而不敢为。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。新城公司是国有控股公司，其财产仍可视为公共财产，公司利润是其内容之一。故对辩护人的上述辩护意见不予采信。
关于各辩护人认为自己的当事人在共同犯罪中起次要作用，属于从犯的辩护意见。本院认为，在此起共同犯罪中，犯意由被告人张某2提起，在征得李某1的同意后，由被告人张某2、田某某1具体组织实施，缺少其中任何一人，套取资金一事就有可能不会发生，三人在共同贪污犯罪中所起作用相当。故对辩护人的上述辩护意见不予采信。
本院认为：被告人田某某1、张某2利用职务上的便利，将公共财物11860996.15元非法占有的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪，且数额特别巨大。被告人田某某1利用职务便利，收受他人财物，为其谋取利益，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，构成受贿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以支持。被告人田某某1如实供述其贪污事实，属于坦白，可以从轻处罚；如实供述监察机关尚未掌握的受贿事实，以自首论，可以减轻处罚；退出全部违法所得，可以从轻处罚。被告人张某2如实供述监察机关尚未掌握的贪污事实，以自首论，可以减轻处罚；退出全部违法所得，可以从轻处罚。综上，结合被告人田某某1、张某2的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第二、三款、第六十九条第一款、第四十七条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决如下：
一、被告人田某某1犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币九十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前留置、先行羁押的，留置、先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2029年12月19日止。罚金限于判决生效之日起三十日内缴清。）
二、被告人张某2犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前留置、先行羁押的，留置、先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月4日起至2024年6月3日止。罚金限于判决生效之日起三十日内缴清。）
三、扣押在案的违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 黄学成
审判员 王建武
审判员 朱志庆
二〇一九年九月五日
书记员 汪 微
