《刑法》第三条 【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
由于刑法理论与司法解释每年都会出现新变化,苏义飞律师将在此网站页面每年更新一次关于罪刑法定原则的刑法理论与司法解释:
张明楷《刑法学》第五版P45页:现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》与1810年的《法国刑法典》。《人权宣言》第8条规定:“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律,不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律,不得处罚任何人。”
P46页:罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义。
不可能每一个人都是直接的立法者,国民不可能直接决定犯罪与刑罚;妥当的做法是由国民选举其代表组成立法机关,由立法机关制定刑法;由于立法机关代表国民的意志,故其制作的刑法也反映了国民的要求。
为了保障人权,不致阻碍国民的自由行动,不致使国民产生不安全感,就必须是国民事先能够预测自己行为的性质与后果,必须事先明确规定犯罪与刑罚。国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定,这便是法律主义。事后法不能使国民具有预测可能性,因此,必须禁止刑法溯及既往;如果在具有成文法的前提下实行类推解释,国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪,导致自由被侵犯,故必须禁止类推解释。
P47页:一般预防与责任主义也能够为罪刑法定提供思想基础。如果刑法追求一般预防的目的与效果,就必须在事前明确规定被禁止的行为,从而使人们不实施犯罪行为。根据责任主义原理,刑罚以行为人具有非难可能性为条件。只有当行为人在事前已经知道或者至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时,才能讨论行为人是否具有非难可能性。
P48页:一般来说,可以将罪刑法定原则的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。
法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑,是罪刑法定原则的传统内容,被成为“形式的侧面”。
实质的侧面包括两方面的内容:一是刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规内容的适正的原则。后者有包含两方面的要求:禁止处罚不当罚的行为;禁止不均衡的、残虐的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法权,反对恶法亦法,是实质法治的表现。
P51页:多数学者认为,禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。类推解释,是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时,将后者的法律效果适用与前者。
类推解释的结论,必然导致国民不能预测自己的行为性质后果,要么造成行为的萎缩,要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。
类推解释的要求经历了有禁止一切类推解释发展到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程。
P53页:如果犯罪构成不明确,就不具有预测可能性的功能,国民在行为前仍然不明白其行为是否构成犯罪,于是造成国民行动萎缩的效果,因而限制了国民的自由。
犯罪构成的明确性只是一种相对的要求,要求刑法明确到无须解释的程度只是一种幻想。事实上,法律使用明确的概念的情形,而且真正明确的,不需要解释、也根本不能解释的只是数字概念。即使是数字概念(18岁),也存在如何起算的问题。
P54页:禁止处罚不当罚的行为,就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪,从而限制立法权,进而限制司法权。
法治并不意味着一切琐细之事均有法律处理,更不意味着琐细之事由刑法处理。法律排斥过剩的、矛盾的和不适当的规定。现代社会越来越复杂,人际交往越来越频繁,如果人们的一举一动都由法律来制约,必然造成法律条文过剩、自相矛盾和不适当。刑法所规定的法律后果,在具有积极作用的同时,也存在明显的消极作用,如果适用范围过宽,则不仅削弱积极效果,而且有害于国家与国民。适用刑法的代价十分昂贵,对违法行为尽量适用其他法律,对国家与个人都会利多弊少。。
如果处处适用刑罚,就会降低刑罚的信用。国家的威信来源于处理各种事项的妥当性。如果对各种事项不分轻重地动用刑法,就会损害国家的威信。所以,控制刑法处罚范围,不只是刑法理论问题,而且是刑事政策问题。
刑罚处罚程度由重到轻,是历史发展的进步表现与必然结果;轻刑化是历史发展的必然趋势。
P57页:扩大解释本身并不被罪刑法定原则所禁止。至于如何区分类推解释与扩大解释,则是刑法学永恒的课题。只要没有超越刑法用语可能具有的含义,只要行为具有处罚的合理性与必要性,即使是不利于被告人的扩大解释结论,也是可以采纳的。处罚范围并非越窄越好,而是越合适越好。
P61页:择一认定,是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为,但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时,可以认定另一犯罪成立。
梁根林教授:罪刑法定与宽严相济
在建设社会主义法治国家的过程中,必须坚持罪刑法定;在我们构建和谐社会的进程中,必须讲究宽严相济;但是坚持罪刑法定,讲究宽严相济,不应当是对立的政策导向,而应当是完全和谐的智慧与艺术;我们应该做到既坚持罪刑法定,又讲究刑事政策,从而既推进国家的法治进程,又推进社会和谐。