《刑法》第三百四十一条 【危害珍贵、濒危野生动物罪】非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
【非法狩猎罪】违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
【非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪】违反野生动物保护管理法规,以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物,情节严重的,依照前款的规定处罚。
第三百四十六条 【单位犯破坏环境资源罪的处罚规定】单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。
由于法律法规司法解释每年都会出现新变化,苏义飞律师将在此网站页面每年更新一次该罪名量刑标准:
张明楷《刑法学》第五版P1133页:本罪的责任形式为故意,行为人必须明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而猎捕、杀害,但不要求认识到野生动物的级别与具体名称。
人工繁殖的动物是否属于本罪的对象。需要根据人工繁殖的目的、难度、数量、动物的珍贵、濒危程度等进行判断。例如,人工繁殖的大熊猫,应是本罪的对象。但以食用为目的的人工大量繁殖的动物,不是本罪的对象。
P1134页:认定本罪时,需要特别注意行为是否侵害或者威胁了珍贵、濒危野生动物资源,而不能形式化地认定本罪。
(2008年)最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)
第六十四条 [非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案(刑法第三百四十一条第一款)]非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,应予立案追诉。
本条和本规定第六十五条规定的"珍贵、濒危野生动物",包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
第六十五条 [非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案(刑法第三百四十一条第一款)]非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,应予立案追诉。
本条规定的"收购",包括以营利、自用等为目的的购买行为;
"运输",包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为;
"出售",包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。
第六十六条 [非法狩猎案(刑法第三百四十一条第二款)]违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)非法狩猎野生动物二十只以上的;
(二)在禁猎区内使用禁用的工具或者禁用的方法狩猎的;
(三)在禁猎期内使用禁用的工具或者禁用的方法狩猎的;
(四)其他情节严重的情形。
(2016年)最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(二)
第五条 非法采捕珊瑚、砗磲或者其他珍贵、濒危水生野生动物,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十一条第一款规定的“情节严重”:
(一)价值在五十万元以上的;
(二)非法获利二十万元以上的;
(三)造成海域生态环境严重破坏的;
(四)造成严重国际影响的;
(五)其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十一条第一款规定的“情节特别严重”:
(一)价值或者非法获利达到本条第一款规定标准五倍以上的;
(二)价值或者非法获利达到本条第一款规定的标准,造成海域生态环境严重破坏的;
(三)造成海域生态环境特别严重破坏的;
(四)造成特别严重国际影响的;
(五)其他情节特别严重的情形。
第六条 非法收购、运输、出售珊瑚、砗磲或者其他珍贵、濒危水生野生动物及其制品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十一条第一款规定的“情节严重”:
(一)价值在五十万元以上的;
(二)非法获利在二十万元以上的;
(三)具有其他严重情节的。
非法收购、运输、出售珊瑚、砗磲或者其他珍贵、濒危水生野生动物及其制品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十一条第一款规定的“情节特别严重”:
(一)价值在二百五十万元以上的;
(二)非法获利在一百万元以上的;
(三)具有其他特别严重情节的。
第七条 对案件涉及的珍贵、濒危水生野生动物的种属难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由国务院渔业行政主管部门指定的机构出具报告。
珍贵、濒危水生野生动物或者其制品的价值,依照国务院渔业行政主管部门的规定核定。核定价值低于实际交易价格的,以实际交易价格认定。
本解释所称珊瑚、砗磲,是指列入《国家重点保护野生动物名录》中国家一、二级保护的,以及列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的珊瑚、砗磲的所有种,包括活体和死体。
第八条 实施破坏海洋资源犯罪行为,同时构成非法捕捞罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、组织他人偷越国(边)境罪、偷越国(边)境罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
有破坏海洋资源犯罪行为,又实施走私、妨害公务等犯罪的,依照数罪并罚的规定处理。
(2016年)最高人民法院研究室关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函
我院《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》([2011]刑他字第86号,以下简称《批复》)是根据贵局《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》(林护发[2003]121号,以下简称《通知》)的精神作出的。虽然《通知》于2012年被废止,但从实践看,《批复》的内容仍符合当前野生动物保护与资源利用实际,即:由于驯养繁殖技术的成熟,对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模,有关野生动物的数量极大增加,收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性。
来函建议对我院2000年《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行修改,提高收购、运输、出售有关人工驯养繁殖的野生动物的定罪量刑标准。此一思路虽能将一些行为出罪,但不能完全解决问题。如将运输人工驯养繁殖梅花鹿行为的入罪标准规定为20只以上后,还会有相当数量的案件符合定罪乃至判处重刑的条件。按此思路修订解释、对相关案件作出判决后,恐仍难保障案件处理的法律与社会效果。
鉴此,我室认为,彻底解决当前困境的办法,或者是尽快启动国家重点保护野生动物名录的修订工作,将一些实际已不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去,同时将有的已处于濒危状态的动物增列进来;或者是在修订后司法解释中明确,对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物,附表所列的定罪量刑数量标准,仅适用于真正意义上的野生动物,而不包括驯养繁殖的。
(2000年)最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条 刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”,包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
第二条 刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”,包括以营利、自用等为目的的收购行为;“运输”,包括采用携带、邮购、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为;“出售”,包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。
第三条 非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的 ,属于“情节严重”:
(一)达到本解释附表所列相应数量标准的;
(二)非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物,其中两种以上分别达到附表所列“情节严重”数量标准一半以上的。
非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”:
(一)达到本解释附表所列相应数量标准的;
(二)非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物,其中两种以上分别达到附表所列“情节严重”数量标准一半以上的。
第四条 非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物构成犯罪,具有下列情形之一的,可以认定为“情节严重”;非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物符合本解释第三条第一款的规定,并具有下列情形之一的,可以认定为“情节特别严重”。
(一)犯罪集团的首要分子;
(二)严重影响对野生动物的科研、养殖等工作顺利进行的;
(三)以武装掩护方法实施犯罪的;
(四)使用特种车、军用车等交通工具实施犯罪的;
(五)造成其他严重损失的。
第五条 非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的,属于“情节严重”:
(一)价值在十万元以上的;
(二)非法获利五万元以上的;
(三)具有其他严重情节的。
非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”:
(一)价值在二十万元以上的;
(二)非法获利十万元以上的;
(三)具有其他特别严重情节的。
第六条 违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎,具有下列情形之一的,属于非法狩猎“情节严重”:
(一)非法狩猎野生动物二十只以上的;
(二)违反狩猎法规,在禁猎区或者禁猎期使用的工具方法狩猎的;
(三)具有其他严重情节的。
第七条 使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源,构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,同时构成刑法第一百一十四条或者第一百一十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第八条 实施刑法第三百四十一条规定的犯罪,又以暴力、威胁方法抗拒查处,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
第九条 伪造、变造、买卖国家机关颁布的野生动物允许进出口证明书、特许捕猎证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的,依照刑法第二百八十条第一款的规定以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。
实施上述行为构成犯罪,同时构成刑法第二百二十五条第二项规定的非法经营罪的,依法依照处罚教重的规定定罪处罚。
第十条 非法捕猎、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准,参照本解释第三条、第四条以及付与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行,没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的,参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。
第十一条 珍贵、濒危野生动植物制品的价值,依照国家野生动物保护主管的规定核定;核定价值低于实际交易价格的,以实际交易价格认定。
第十二条 单位犯刑法第三百四十一条规定之罪,定罪量刑标准依照本解释的有关规定执行。
(2014年)全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第三百一十二条的解释
全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况,讨论了刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的含义和收购刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物如何适用刑法有关规定的问题,解释如下:
知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他目的而非法购买的,属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。
知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的,属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。
(2020年)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见
一、依法严厉打击非法猎捕、杀害野生动物的犯罪行为,从源头上防控非法野生动物交易。
非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物,符合刑法第三百四十一条第一款规定的,以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚。
违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重,符合刑法第三百四十一条第二款规定的,以非法狩猎罪定罪处罚。
违反保护水产资源法规,在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品,情节严重,符合刑法第三百四十条规定的,以非法捕捞水产品罪定罪处罚。
二、依法严厉打击非法收购、运输、出售、进出口野生动物及其制品的犯罪行为,切断非法野生动物交易的利益链条。
非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,符合刑法第三百四十一条第一款规定的,以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。
走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品,符合刑法第一百五十一条第二款规定的,以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪定罪处罚。
三、依法严厉打击以食用或者其他目的非法购买野生动物的犯罪行为,坚决革除滥食野生动物的陋习。
知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他目的而非法购买,符合刑法第三百四十一条第一款规定的,以非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。
四、二次以上实施本意见第一条至第三条规定的行为构成犯罪,依法应当追诉的,或者二年内二次以上实施本意见第一条至第三条规定的行为未经处理的,数量、数额累计计算。
五、明知他人实施非法野生动物交易行为,有下列情形之一的,以共同犯罪论处:
(一)提供贷款、资金、账号、车辆、设备、技术、许可证件的;
(二)提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、快递、邮寄、网络信息交互等便利条件或者其他服务的;
(三)提供广告宣传等帮助行为的。
六、对涉案野生动物及其制品价值,可以根据国务院野生动物保护主管部门制定的价值评估标准和方法核算。对野生动物制品,根据实际情况予以核算,但核算总额不能超过该种野生动物的整体价值。具有特殊利用价值或者导致动物死亡的主要部分,核算方法不明确的,其价值标准最高可以按照该种动物整体价值标准的80%予以折算,其他部分价值标准最高可以按整体价值标准的20%予以折算,但是按照上述方法核算的价值明显不当的,应当根据实际情况妥当予以核算。核算价值低于实际交易价格的,以实际交易价格认定。
根据前款规定难以确定涉案野生动物及其制品价值的,依据下列机构出具的报告,结合其他证据作出认定:
(一)价格认证机构出具的报告;
(二)国务院野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构、海关总署等指定的机构出具的报告;
(三)地、市级以上人民政府野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构的派出机构、直属海关等出具的报告。
七、对野生动物及其制品种属类别,非法捕捞、狩猎的工具、方法,以及对野生动物资源的损害程度、食用涉案野生动物对人体健康的危害程度等专门性问题,可以由野生动物保护主管部门、侦查机关或者有专门知识的人依据现场勘验、检查笔录等出具认定意见。难以确定的,依据司法鉴定机构出具的鉴定意见,或者本意见第六条第二款所列机构出具的报告,结合其他证据作出认定。
八、办理非法野生动物交易案件中,行政执法部门依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。
对不易保管的涉案野生动物及其制品,在做好拍摄、提取检材或者制作足以反映原物形态特征或者内容的照片、录像等取证工作后,可以移交野生动物保护主管部门及其指定的机构依法处置。对存在或者可能存在疫病的野生动物及其制品,应立即通知野生动物保护主管部门依法处置。
九、实施本意见规定的行为,在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时,应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录,以及行为手段、对野生动物资源的损害程度、食用涉案野生动物对人体健康的危害程度等情节,综合评估社会危害性,确保罪责刑相适应。相关定罪量刑标准明显不适宜的,可以根据案件的事实、情节和社会危害程度,依法作出妥当处理。
(2020年)全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定
一、凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的,必须严格禁止。
对违反前款规定的行为,在现行法律规定基础上加重处罚。
二、全面禁止食用国家保护的“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”以及其他陆生野生动物,包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。
全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。
对违反前两款规定的行为,参照适用现行法律有关规定处罚。
三、列入畜禽遗传资源目录的动物,属于家畜家禽,适用《中华人民共和国畜牧法》的规定。
国务院畜牧兽医行政主管部门依法制定并公布畜禽遗传资源目录。
四、因科研、药用、展示等特殊情况,需要对野生动物进行非食用性利用的,应当按照国家有关规定实行严格审批和检疫检验。
国务院及其有关主管部门应当及时制定、完善野生动物非食用性利用的审批和检疫检验等规定,并严格执行。
五、各级人民政府和人民团体、社会组织、学校、新闻媒体等社会各方面,都应当积极开展生态环境保护和公共卫生安全的宣传教育和引导,全社会成员要自觉增强生态保护和公共卫生安全意识,移风易俗,革除滥食野生动物陋习,养成科学健康文明的生活方式。
六、各级人民政府及其有关部门应当健全执法管理体制,明确执法责任主体,落实执法管理责任,加强协调配合,加大监督检查和责任追究力度,严格查处违反本决定和有关法律法规的行为;对违法经营场所和违法经营者,依法予以取缔或者查封、关闭。
七、国务院及其有关部门和省、自治区、直辖市应当依据本决定和有关法律,制定、调整相关名录和配套规定。
国务院和地方人民政府应当采取必要措施,为本决定的实施提供相应保障。有关地方人民政府应当支持、指导、帮助受影响的农户调整、转变生产经营活动,根据实际情况给予一定补偿。
(2018年)野生动物保护法
第十条 国家对野生动物实行分类分级保护。
国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护野生动物名录,由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定,并每五年根据评估情况确定对名录进行调整。国家重点保护野生动物名录报国务院批准公布。
地方重点保护野生动物,是指国家重点保护野生动物以外,由省、自治区、直辖市重点保护的野生动物。地方重点保护野生动物名录,由省、自治区、直辖市人民政府组织科学评估后制定、调整并公布。
有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录,由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定、调整并公布。
第二十五条 国家支持有关科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物。
前款规定以外的人工繁育国家重点保护野生动物实行许可制度。人工繁育国家重点保护野生动物的,应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准,取得人工繁育许可证,但国务院对批准机关另有规定的除外。
人工繁育国家重点保护野生动物应当使用人工繁育子代种源,建立物种系谱、繁育档案和个体数据。因物种保护目的确需采用野外种源的,适用本法第二十一条和第二十三条的规定。
本法所称人工繁育子代,是指人工控制条件下繁殖出生的子代个体且其亲本也在人工控制条件下出生。
第二十六条 人工繁育国家重点保护野生动物应当有利于物种保护及其科学研究,不得破坏野外种群资源,并根据野生动物习性确保其具有必要的活动空间和生息繁衍、卫生健康条件,具备与其繁育目的、种类、发展规模相适应的场所、设施、技术,符合有关技术标准和防疫要求,不得虐待野生动物。
省级以上人民政府野生动物保护主管部门可以根据保护国家重点保护野生动物的需要,组织开展国家重点保护野生动物放归野外环境工作。
第二十七条 禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。
因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况,需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的,应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准,并按照规定取得和使用专用标识,保证可追溯,但国务院对批准机关另有规定的除外。
实行国家重点保护野生动物及其制品专用标识的范围和管理办法,由国务院野生动物保护主管部门规定。
出售、利用非国家重点保护野生动物的,应当提供狩猎、进出口等合法来源证明。
出售本条第二款、第四款规定的野生动物的,还应当依法附有检疫证明。
第二十八条 对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物,经科学论证,纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其制品,可以凭人工繁育许可证,按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识,凭专用标识出售和利用,保证可追溯。
对本法第十条规定的国家重点保护野生动物名录进行调整时,根据有关野外种群保护情况,可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群,不再列入国家重点保护野生动物名录,实行与野外种群不同的管理措施,但应当依照本法第二十五条第二款和本条第一款的规定取得人工繁育许可证和专用标识。
第四十二条 野生动物保护主管部门或者其他有关部门、机关不依法作出行政许可决定,发现违法行为或者接到对违法行为的举报不予查处或者不依法查处,或者有滥用职权等其他不依法履行职责的行为的,由本级人民政府或者上级人民政府有关部门、机关责令改正,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予记过、记大过或者降级处分;造成严重后果的,给予撤职或者开除处分,其主要负责人应当引咎辞职;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条 违反本法第十二条第三款、第十三条第二款规定的,依照有关法律法规的规定处罚。
第四十四条 违反本法第十五条第三款规定,以收容救护为名买卖野生动物及其制品的,由县级以上人民政府野生动物保护主管部门没收野生动物及其制品、违法所得,并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款,将有关违法信息记入社会诚信档案,向社会公布;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条 违反本法第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条第一款规定,在相关自然保护区域、禁猎(渔)区、禁猎(渔)期猎捕国家重点保护野生动物,未取得特许猎捕证、未按照特许猎捕证规定猎捕、杀害国家重点保护野生动物,或者使用禁用的工具、方法猎捕国家重点保护野生动物的,由县级以上人民政府野生动物保护主管部门、海洋执法部门或者有关保护区域管理机构按照职责分工没收猎获物、猎捕工具和违法所得,吊销特许猎捕证,并处猎获物价值二倍以上十倍以下的罚款;没有猎获物的,并处一万元以上五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 违反本法第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条第一款规定,在相关自然保护区域、禁猎(渔)区、禁猎(渔)期猎捕非国家重点保护野生动物,未取得狩猎证、未按照狩猎证规定猎捕非国家重点保护野生动物,或者使用禁用的工具、方法猎捕非国家重点保护野生动物的,由县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门或者有关保护区域管理机构按照职责分工没收猎获物、猎捕工具和违法所得,吊销狩猎证,并处猎获物价值一倍以上五倍以下的罚款;没有猎获物的,并处二千元以上一万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
违反本法第二十三条第二款规定,未取得持枪证持枪猎捕野生动物,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 违反本法第二十五条第二款规定,未取得人工繁育许可证繁育国家重点保护野生动物或者本法第二十八条第二款规定的野生动物的,由县级以上人民政府野生动物保护主管部门没收野生动物及其制品,并处野生动物及其制品价值一倍以上五倍以下的罚款。
第四十八条 违反本法第二十七条第一款和第二款、第二十八条第一款、第三十三条第一款规定,未经批准、未取得或者未按照规定使用专用标识,或者未持有、未附有人工繁育许可证、批准文件的副本或者专用标识出售、购买、利用、运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品或者本法第二十八条第二款规定的野生动物及其制品的,由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工没收野生动物及其制品和违法所得,并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款;情节严重的,吊销人工繁育许可证、撤销批准文件、收回专用标识;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
违反本法第二十七条第四款、第三十三条第二款规定,未持有合法来源证明出售、利用、运输非国家重点保护野生动物的,由县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工没收野生动物,并处野生动物价值一倍以上五倍以下的罚款。
违反本法第二十七条第五款、第三十三条规定,出售、运输、携带、寄递有关野生动物及其制品未持有或者未附有检疫证明的,依照《中华人民共和国动物防疫法》的规定处罚。
第四十九条 违反本法第三十条规定,生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品或者没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作食品,或者为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品的,由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工责令停止违法行为,没收野生动物及其制品和违法所得,并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十条 违反本法第三十一条规定,为出售、购买、利用野生动物及其制品或者禁止使用的猎捕工具发布广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。
第五十一条 违反本法第三十二条规定,为违法出售、购买、利用野生动物及其制品或者禁止使用的猎捕工具提供交易服务的,由县级以上人民政府市场监督管理部门责令停止违法行为,限期改正,没收违法所得,并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,处一万元以上五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十二条 违反本法第三十五条规定,进出口野生动物或者其制品的,由海关、公安机关、海洋执法部门依照法律、行政法规和国家有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十三条 违反本法第三十七条第一款规定,从境外引进野生动物物种的,由县级以上人民政府野生动物保护主管部门没收所引进的野生动物,并处五万元以上二十五万元以下的罚款;未依法实施进境检疫的,依照《中华人民共和国进出境动植物检疫法》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十四条 违反本法第三十七条第二款规定,将从境外引进的野生动物放归野外环境的,由县级以上人民政府野生动物保护主管部门责令限期捕回,处一万元以上五万元以下的罚款;逾期不捕回的,由有关野生动物保护主管部门代为捕回或者采取降低影响的措施,所需费用由被责令限期捕回者承担。
第五十五条 违反本法第三十九条第一款规定,伪造、变造、买卖、转让、租借有关证件、专用标识或者有关批准文件的,由县级以上人民政府野生动物保护主管部门没收违法证件、专用标识、有关批准文件和违法所得,并处五万元以上二十五万元以下的罚款;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十六条 依照本法规定没收的实物,由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者其授权的单位按照规定处理。
第五十七条 本法规定的猎获物价值、野生动物及其制品价值的评估标准和方法,由国务院野生动物保护主管部门制定。
(1993年)林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知
我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》(以下简称《公约》)成员国。为加强对濒危野生动植物种的进出口管理,履行相应的国际义务,使国内野生动物的保护管理工作与世界濒危物种保护相衔接,根据《中华人民共和国野生动物保护法》第四十条和《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十四条的规定,现决定将《公约》附录一和附录二所列非原产我国的所有野生动物(如犀牛、食蟹猴、袋鼠、鸵鸟、非洲象、斑马等),分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。对这些野生动物及其产品(包括任何可辨认部分或其衍生物)的管理,同原产我国的国家一级和国家二级保护野生动物一样,按照国家现行法律、法规和规章的规定实施管理;对违反有关规定的,同样依法查处。
(2021年)最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(七)
第三百四十一条第一款危害珍贵、濒危野生动物罪(取消非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪罪名)
第三百四十一条第三款(《刑法修正案(十一)》第四十一条)非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪
(2021年)刑法修正案(十一)
四十一、在刑法第三百四十一条中增加一款作为第三款:违反野生动物保护管理法规,以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物,情节严重的,依照前款的规定处罚。
苏义飞律师提供判例:
王某、谢x福非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品二审刑事判决书
【文书来源】中国裁判文书网
审理法院:深圳市中级人民法院
案 号:(2017)粤03刑终1098号
裁判日期:2018-03-26
审理经过
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的被告人谢某福、王某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪,于2017年3月30日作出(2017)粤0306刑初323号刑事判决。宣判后,王某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2017年8月18日召开庭前会议,听取上诉人王某及其辩护人、拟出庭检察员的意见;于2017年11月6日公开开庭审理本案,深圳市人民检察院指派检察员刘山泉出庭履行职务,上诉人王某及其辩护人徐某、斯某江,有专门知识的人黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定:
(一)2016年4月初,被告人谢某福从被告人王某处以每只500元的价格购买了2只变异的小金太阳鹦鹉。经鉴定,该2只鹦鹉学名为绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种),被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(以下简称《公约》)附录Ⅱ。
2016年5月10日,公安机关在谢某福经营的位于沙井街道沙井花卉世界某福水族馆查获了10只鹦鹉(包括上述2只鹦鹉学名为绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)。
(二)2014年4月,被告人王某开始非法饲养、繁殖珍贵、濒危鹦鹉并将之出售而进行牟利。
2016年4月初,王某将自己孵化的2只小太阳鹦鹉(经鉴定学名为绿颊锥尾鹦鹉,被列入《公约》附录Ⅱ)以每只500元的价格出售给被告人谢某福。
2016年5月17日,公安机关在王某租住的位于深圳市宝安区石岩街道麻布新村某某号301房中查获各类珍贵、濒危鹦鹉45只,经鉴定为绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)35只、和尚鹦鹉9只、非洲灰鹦鹉1只,以上鹦鹉均被列入《公约》附录Ⅱ。
原审认定上述事实的证据有查获的鹦鹉,孵化和喂养鹦鹉设备等物证,手机通话记录、银行账户交易明细表等书证,证人彭某等的证言,被告人谢某福、王某的供述与辩解,鉴定意见,现场勘验、检查笔录、辨认笔录和电子数据等。
一审法院认为
原审法院认为,被告人王某未经有关部门批准,以牟利为目的出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物,其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人谢某福违反法律、法规的规定,购买国家二级保护的鹦鹉2只,其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。
因王某购买小太阳鹦鹉和非洲灰鹦鹉各1只的出卖方未归案,付款及交货方式不明,无法确定该交易的真实性及所交易鹦鹉的品种、数量,故不能认定王某有非法收购珍贵、濒危鹦鹉的行为。公诉机关指控王某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪不当,应予变更。基于同样理由,现有证据仅能认定王某出售给谢某福的2只小金太阳鹦鹉即绿颊锥尾鹦鹉。
在王某处查获的45只鹦鹉应为自己繁殖孵化而来,王某虽辩称其中有他人赠送的,但未提供赠送人的具体身份及赠送的具体数量。虽不能证明王某有收购珍贵、濒危鹦鹉的行为,但其卖2只小金太阳鹦鹉给谢某福的事实清楚,证据充分。另还查获45只列入《公约》附录Ⅱ的被保护鹦鹉待售,属犯罪未遂,依法可比照既遂减轻处罚。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定:刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”,包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一二级保护野生动物、列入《公约》附录I、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。因此,本案所涉的鹦鹉虽为人工驯养,亦属于法律规定的“珍贵、濒危野生动物”。
鉴于被告人王某、谢某福均自愿认罪,故可从轻处罚;公安机关根据谢某福的供述抓获王某,虽不构成立功,但量刑时可酌情从轻处罚。谢某福的犯罪情节较轻,有悔罪表现,没有再犯罪的危险,对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定,判决:一、被告人王某犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币三千元;二、被告人谢某福犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币三千元。
二审请求情况
王某上诉称:其是卖给谢某福2只小金太阳鹦鹉,但没有证据证明查获自我家的45只鹦鹉是收购而来或将要出售,且其中13只鹦鹉是朋友寄养和赠送的,故不能认定为犯罪未遂;我因儿子需要手术治疗而没时间和精力再去喂养鹦鹉幼仔,所以发布过出售鹦鹉幼仔的广告,但广告提及的是幼仔鹦鹉和45只成年鹦鹉品种不同,没有鉴定报告证明广告提及的鹦鹉属于国家保护动物;归案后,我能主动、如实地供述,并提供信息协助公安民警去东莞抓捕犯罪嫌疑人,虽因没能成功抓获而不构成立功,但量刑时希望从宽处罚。
其辩护人提出:
1.涉案鹦鹉依照《公约》不属于《解释》对应的《公约》附录I、Ⅱ的珍贵、濒危野生动物。根据我国《野生动物保护法》的规定,原林业部对《公约》的履行只涉及《公约》附录I、Ⅱ所列非原产于我国的野生动物;《解释》超越了《野生动物保护法》的规定,导致我国对源于境外的野生动物的保护高于《公约》对缔约国的义务,违背了我国的《立法法》。《公约》和《野生动物保护法》都对纯野生动物和人工驯养繁殖物种区别对待。没有或未取得人工驯养繁殖许可证,应定为行政违法行为而非犯罪行为。《解释》将人工驯养繁殖的物种与野生物种同等对待,超出一般公众的理解认知,其第1条中“驯养繁殖的上述物种”应解释为直接基于野生动物进行驯养繁殖而来的物种,而非对已经被驯养繁殖的物种再进行驯养繁殖的物种。《解释》将《公约》附录I、Ⅱ直接转化为刑法的“珍贵、濒危野生动物”,是超出《刑法》文义范围的扩大解释,违反罪刑法定原则。最高人民法院研究室法研[2016]23号《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》(以下简称《复函》)明确指出:有关野生动物的数量极大增加,收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性……在修订后司法解释中明确,对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物,附表所列的定罪量刑数量标准,仅适用于真正意义上的野生动物,而不包括驯养繁殖的。涉案绿颊锥尾鹦鹉的数量正在极大增加,收购、出售这些人工驯养繁殖的鹦鹉实际已无社会危害性;且该研究室已明确建议修订《解释》,定罪量刑“仅适用于真正意义上的野生动物,而不包括驯养繁殖的”。司法裁判应实现法、理、情的统一,机械适用《解释》会丧失公平、正义。
2.本案的扣押、辨认、送检、鉴定等程序严重违法且无法补正,无法证明送检的鹦鹉系查获自谢某福及王某处,一审据以定案的鉴定报告依法应不予采信,本案定罪证据严重不足。(1)一审认定王某卖给谢某福2只人工变异的绿颊锥尾鹦鹉证据不足:①受案登记表记载本案接报时间为2016年5月10日18时许,但现场勘验笔录记载勘验某福水族馆开始于15时许,结束于16时许,均在受理案件之前,属于程序违法,且现场勘验笔录无笔录人、制图人、照相人、见证人签字,所附照片无谢某福签字,提取现场痕迹、物品登记表无被提取人签字,也未作合理解释,不能作为定案根据。②本案的扣押仅有清单而未拍照,且扣押清单也不是现场开列;在搜查中,查获的鹦鹉未按规定现场拍照,见证人身份不明,扣押清单未对扣押的鹦鹉进行编号,也无见证人、保管人签字,且未作合理解释,不能作为定案根据。③本案应辨认鹦鹉实物而非照片,即便是辨认照片,谢某福的两次辨认结果不一致,与王某的辨认结果也不一致,且没制作辨认笔录、没混杂同类物品。④送检的鹦鹉与提取自谢某福水族馆的鹦鹉是否一致已无法确认。(2)认定王某持有45只二级保护鹦鹉的证据不足:①现场勘验笔录所附照片无王某签字,提取现场痕迹、物品登记表无物品持有人王某签字,且因没对鹦鹉的原始状态拍照、编号,致后续辨认、鉴定的鹦鹉是否和勘验、提取时同一存疑,已不可追溯比较,故相关鉴定不能作为定案依据。②搜查王某家的笔录记载见证人为徐某2,但签字人为程某,二人的身份均未注明,但广东省野生动物及其产品接收专用收据上移交部门森林分局的签字人为程某,所以,程某是森林分局的工作人员,其不具有见证人的资格。徐某2多次出现在谢某福的搜查笔录,谢某福、王某、桑某的辨认笔录中,却身份不明;扣押清单记载鹦鹉为45只,未进行编号,分装在25个旧鸟笼里,该清单也无见证人签字。③辨认照片中的鸟笼数量由前述25个变成24个,鉴定所附的鹦鹉照片和辨认的鹦鹉照片也不一致;仅有鹦鹉送入救护中心的凭证而无何时提出送检及归还的凭证。
3.本案鉴定存在程序违法,不应作为定案依据:(1)本案的鉴定机构华南野生动物物种鉴定中心不具有司法鉴定资质,鉴定人阳某及胡某也不是列入名册的司法鉴定人。(2)胡某的专业是昆虫学,不具有鉴定鸟类的专业知识;阳某任职于昆虫研究所,主要从事动物遗传学、动物养殖研究,从供职单位来说,具有鸟类鉴定专业知识存疑。(3)如前所述,本案的检材已被污染。(4)动鉴字[2016]第256号鉴定报告所附图四和2016年5月17日王某辨认的照片完全相同,辨认时间是5月17日,则照片拍摄于5月17日之前,但鉴定时间是5月24日,说明该鉴定报告所附照片不是鉴定机构现场拍摄,不符合规范要求,该鉴定意见不能作为定案的根据。(5)上述鉴定报告未列明对比的文献资料,没有量取鹦鹉的体长等可量可数的性状。华南野生动物物种鉴定中心出具情况说明称,参照的文献之一是维基百科英文版。经比对,鉴定报告部分内容抄录自百度百科,无法排除本案鹦鹉的鉴定特征描述抄袭自百度百科的合理怀疑。而维基百科显然不是科学的文献资料,大部分页面都可由人使用浏览器进行阅览和修改,百度百科的词条,任何人都可参与编辑、修改,不符合形态鉴定所需文献的标准。据此进行鉴定,显然不严谨、不严肃,不能作为定案的根据。(6)鉴定意见确定涉案的绿颊锥尾鹦鹉为人工变异种,二审中,专家辅助人黄某却认为不是人工变异种。深圳市野生动物救护中心的曾某称涉案的鹦鹉都和中心内的其他鹦鹉混养并已死亡多只。黄某未见鹦鹉实物,仅凭照片即作出结论,不符合鉴定规则。目前鹦鹉的情况根本无法进行重新鉴定。原鉴定结论不能作为定案的根据。
4.一审以证据不足为由未认定谢某福购买3只黑头凯克鹦鹉经鉴定系《公约》附录Ⅱ保护动物为犯罪,以此标准来认定王某的涉案事实,2只绿颊锥尾鹦鹉的买卖也属证据不足。王某因喜爱才饲养鹦鹉,并非职业出售鹦鹉的商贩,其行为对野生种群及生态并无损害。现有证据不足以证明王某有着手出售45只鹦鹉的行为和目的,交易对象未特定化,不能认定为着手实施出卖行为。即便有出售鹦鹉的意愿,也只能认定有犯罪意图,但尚未转化为具体特定的出售行为,不构成犯罪预备或未遂,应认定无罪。
5.王某在网站上无法明确知道出售某种鹦鹉构成犯罪,更无从知道《解释》将人工饲养繁殖的与纯野生的完全同等对待,都要入刑,其知情的口供系警察诱供,应作为非法证据予以排除。
深圳市人民检察院出庭检察员的意见如下:
1.鉴定意见涉及的鹦鹉种类确定,人工变异种的争议不影响拉丁文名称的认定,不影响认定列入国际公约的外来鹦鹉物种。物种的选育在短时间内不能改变物种的生物属性,人工也无法使它变异。
2.《野生动物保护法》规定了合法人工繁育的条件和买卖行为的限制及即便是合法人工繁育的也禁止非法买卖,若《解释》将人工繁育的野生动物排除在外,就是违法。学术界的通说将野生动物界定为“凡生存在天然自由状态下或来源于天然自由状态的虽已短期驯养但还没产生进化变异的各种动物”。野生动物从科学上只遵从基因和形态等特征,并非单指野外生存的动物。
3.认定珍贵、濒危野生动物的标准是尚在自然环境中自由生存自由繁衍的野生种群的数量;认定濒危物种的唯一依据就是《公约》,这也被国内法所确认。涉案鹦鹉就属于濒危物种。
4.王某与谢某福交易的是6只绿颊锥尾鹦鹉而非2只。
5.非洲灰鹦鹉属大型禽鸟,除了购买,其他渠道很难获取。王某稳定供述其基于58同城广告而以4200元之价非法购买1只非洲灰鹦鹉的事实,该非洲灰鹦鹉从其住处缴获,该事实应予认定。
6.王某的行为分为三类:第一类是买,其发布的广告有大量购买鹦鹉的要约,其聊天记录也包含购买鹦鹉的过程描述;其供述大量收购成鸟、种鸟。第二类是换,其在网上发布的帖子有大量换的要约,其供述有些鹦鹉是换来的。第三类是卖,其发布的广告及其聊天记录、口供,都明确证明贩卖鹦鹉是其主要的犯罪内容。从网络上的言行看,其贩卖鹦鹉并非只针对幼鸟,其供认住处的鹦鹉全都是用于贩卖的,来源上也并非都是自己繁育的,部分是来自于非法购买的。
7.关于本案的鉴定程序问题:首先,鉴定机构和鉴定人均有鉴定资质。(1)纳入司法管理的鉴定业务是有限的,2005年全国人大常委会的《决定》并未包罗所有的刑事案件的鉴定范围,也不可能包括;(2)《决定》将物证类、声像资料类等鉴定范围明确做了规定,其中最为接近的物证类也不包括野生动植物;(3)根据《刑事诉讼法》的规定,凡具有专门性知识的人都可接受指派或聘请进行鉴定并出具意见;(4)《广东省野生动物保护管理条例》规定,野生动物种类鉴定由地级以上市保护野生动物行政主管部门或省野生动物行政主管部门指定的单位负责。省林业厅具函指定华南野生动物物种鉴定中心为野生动物种类鉴定的单位;(5)《最高人民法院关于适用
的解释》规定,对于需要鉴定但没有法定司法鉴定机关,可指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可作为定罪量刑的参考。其次,关于委托鉴定时间晚于实际鉴定时间的问题,因野生动物鉴定机构针对活体鉴定还带有及时救助野生动物的义务,往往在第一时间介入案件、查看和固定证据,但接受书面委托却因审批程序等问题而滞后。再次,鉴定程序是法律规定的环节,包括鉴定的方法和过程及分析意见、最后的结论,而不是让鉴定人说明具体基于资料来认定。
8.关于本案的物证流转问题,森林分局在侦查过程中的物证取证工作确有瑕疵,但本案的鹦鹉并未混同:首先,从装鹦鹉的笼子看,不存在混同的空间条件。根据证人证言,救护中心的混养是放在300多平方米的空间里进行,从鉴定依据的照片看,都是从现场带回的一个个小笼子。当然不存在鉴定时已被救护中心混同的问题。其次,辩方以笼子数量从25变成24来认定鹦鹉发生混同的观点不成立:(1)搜查笔录表述“现场摆放鸟笼25个”只是客观记录现场物证的原始特征,不表明之后的移交就一定按原始状态移送。(2)王某辨认缴获的物证时,笼子的数量从25变成24,但鸟的数量还是45只。王某对45只鹦鹉都确认“是从我的住处缴获的”。鉴定意见中的附图也是24笼45只。(3)王某在首次供述中就明确表示在他房间查获的是1只是非洲灰鹦鹉、34只是小太阳鹦鹉、10只是绿和尚鹦鹉,与鉴定的数量及比例基本相当,而之后又供述从他家查获的是35只小金太阳鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉、9只和尚鹦鹉。可见,王某的供述与鉴定得出的结论是匹配的。第三,几份鉴定意见虽在“送检情况”部分中记载委托日才送检的物证,并不代表真实情况,尤其不能说明需要及时根据口头委托介入救护和鉴定活体野生动物的活动这个有别于其他鉴定对象(比如死体)的特殊规律。第四,王某对鹦鹉的数量和种类从未表达异议。第五,本案不是没有见证人,只是见证程序的文书表达有缺漏。《最高人民法院关于适用
的解释》规定,不能证明物证来源的才不能作为定案根据。根据已有证据,本案物证收集过程中的瑕疵并非不能合理解释:(1)针对45只鹦鹉的勘查、提取、拍照均系依法进行,没有瑕疵;(2)扣押清单无见证人签字,搜查笔录上的程某身份存疑,都不能说明搜查和扣押程序不真实,王某在这两份文书上都签字确认;(3)即便检方提交的情况说明因格式问题失去证明能力,仅靠本案合法的证明物证特征(数量,种类)的证据体系(包括无任何瑕疵的现场勘查笔录和照片),也足以认定45只鹦鹉的来源和与王某的关联是清楚的。第六,根据救助中心曾某的证言,救助中心的鹦鹉很难抓,他们曾为确定物证特征想抓一只鸟而最终造成鸟的死亡,所以他们不能容忍用动物的生命代价来换取物证特征的确认。这说明被混养的鹦鹉很难再被捉回鸟笼。由此可知,装在鸟笼里的鹦鹉不可能是从救助中心混养的大养殖间里被一个个捉回来的,不可能发生混同。第七,很多鉴定照片的背景都显示拍摄地点在森林分局,是明显证明实际鉴定时间提前的证据。第八,通过对照鉴定的照片与王某辨认的照片,可以判断二者鹦鹉同一。
9.关于王某的主观故意。王某案发前在网上数个群里几乎每天都发布买卖鹦鹉的广告。(1)饲养野生动物的专业性很强,王某供述其学习过且对于驯养鹦鹉的种类有很强的选择性,还是一个鹦鹉QQ群的群主。(2)王某的微信聊天涉及多种鹦鹉的保护,说明其了解鹦鹉的种群。(3)从王某在QQ群里发布的价格看,均非普通鹦鹉的价格。(4)网络买卖鹦鹉活动有大量术语和具有掩盖性的网络词汇,王某在聊天里就经常使用,而圈外人很难读懂。这种圈子里常有买卖违法性言论,而王某曾明确供认其知道涉案鹦鹉是国家禁止买卖的动物,买卖它们需要办理许可证,因怕麻烦而没办,承认自己是基于侥幸心理而犯罪。
10.对本案的定性分析和量刑意见:王某向谢某福出售6只绿颊锥尾鹦鹉是既遂。根据《解释》,王某利用44只鹦鹉下蛋再孵化小鹦鹉属于出售且已既遂。1只非洲灰鹦鹉属于购买的既遂;45只鹦鹉不管是非法收购还是非法出售都属于既遂。王某非法出售、购买重点保护动物鹦鹉数量很大且时间长,罪行比较严重。鉴于其有相当部分鹦鹉系经过人工选育及上诉不加刑的规定,建议二审维持一审的量刑。
11.关于非法买卖非法人工繁育的国家重点保护野生动物有无危害性的问题。(1)《野生动物保护法》重点保护珍贵、濒危野生动物,其目的是维护生态平衡,而非野生动物的宠物化。该法规定由少量以保护物种为目的科研机构对野生动物(如大熊猫)进行人工繁育,其他人工繁育都要实行许可制并规定诸多限制以确保不伤害野生种源。而非法繁育无法保证不影响到野外种源,所以被规定为非法。该法还明文规定不得为买卖野生动物发布广告,禁止网络平台为野生动物提供交易服务。(2)动物和环境均无国界,动物种群关联到环境利益,环境利益涉及超越国家和政治的人类生存,不能将外域动物视为与我国无关。我国加入《公约》就是认同该理念并要遵守和执行。因此,国内法明文规定了共同保护原则。辩护人提及的为何要为外国物种来刑事处罚本国公民的观点不符合缔约责任。(3)《刑事诉讼法》把针对野生动物的犯罪放在环境资源犯罪的章节,更说明针对野生动物犯罪的法益是环境价值,不是为保护某种动物的生命个体而动用刑罚。至于《复函》,它并未确定哪些野生动物属于不再濒危的野生动物,也无明确的法律适用结论;驯养技术成熟的梅花鹿与本案的鹦鹉不同且后者从未被列入商业利用名录;“实际上已不再处于濒危状态的野生动物”是以名录为前提的,所谓的数量极大增加,商业利用已成规模也仅指“合法的商业利用”,不可能涉及无证的非法经营;《复函》最后表述“将一些实际上不再处于濒危状态的野生动物从名录中去除”,而大量珍贵野生动物之所以还留在名录里,说明野外种群的数量还是濒危的。非法买卖这些人工驯养的物种,依然威胁野生种群。(4)关于本案鹦鹉的来源。王某长时间发布的广告证明其很多种源来自于购买。外来物种的入侵已引发过如萨斯之类的重大生态灾难,这些疫病之源都是动物的传播,其中不乏禽鸟类的传播。
本院查明
经审理查明:上诉人王某从2014年4月开始非法收购、繁殖珍贵、濒危的鹦鹉并出售牟利。2016年4月初,王某将其孵化的2只小太阳鹦鹉以500元只卖给原审被告人谢某福。经鉴定,该2只鹦鹉系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)。
2016年5月10日,民警在广东省深圳市宝安区沙井街道沙井花卉世界谢某福经营的某福水族馆中查获10只鹦鹉(包括上述2只鹦鹉)。同年5月17日,民警在宝安区石岩街道麻布新村自力大道1号301房王某的租住处查获45只珍贵、濒危的鹦鹉,经鉴定,该45只鹦鹉系35只绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)、9只和尚鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉。上述非洲灰鹦鹉被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录I,其余鹦鹉均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录Ⅱ。
上述事实,有经第一、二审开庭时质证的下列证据予以证实:
(一)物证、书证
1.受案登记表、抓获经过:2016年3月30日,深圳市公安局森林分局破获“悠乐鹦鹉”一案,犯罪嫌疑人交代其曾卖过1只折衷鹦鹉给某福水族馆老板谢某福。民警根据该线索于5月10日在某福水族馆查获10只疑似国家保护动物(鹦鹉),其中疑似金太阳鹦鹉3只,小太阳鹦鹉7只,民警遂将谢某福带回分局调查,破获了其非法收购、出售珍贵、濒危野生动物一案,谢某福交代其曾向QQ名为“罐头”的人购买过鹦鹉。经查,QQ名为“罐头”的人真名为王某。17日,民警在石岩街道麻布新村自力大道1号301房抓获王某并缴获45只疑似国家保护动物小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉等活体鸟类。
2.立案决定书:深圳市公安局森林分局于2016年5月10日对谢某福非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品案立案侦查,于同月17日对王某非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品案立案侦查。
3.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片:深圳市公安局森林分局搜查某福水族馆并扣押10只疑似国家二级保护动物(鹦鹉),搜查王某住处并扣押45只疑似国家保护动物鹦鹉和1部白色苹果手机。
4.手机通话记录:证明了王某、谢某福等人的通话情况。
5.银行账户交易明细表:证明了谢某福银行卡开户资料与交易记录的情况。
6.深圳市公安局森林分局出具的情况说明:谢某福分别向微信名为“滴血玫瑰”、“啊坚”、“罐头”的人购买过鹦鹉,经侦查已抓获微信名为“罐头”的王某。
7.检察机关二审出具的深圳市公安局森林分局的情况说明:
(1)我局在办案中不存在利用谢某福引诱王某非法出售鹦鹉的行为;整个办案过程中都不存在诱供和刑讯逼供现象。
(2)我局未以抓捕王某之妻为由的威胁方式逼取口供,也没说过只要王某承认非法贩卖鹦鹉就让其回家。
(3)我局在5月19日的讯问中用王某的手机制作短视频,该次讯问的目的是宣布延长刑事拘留。讯问过程无威胁、诱供和刑讯逼供。
(4)谢某福于5月10日被抓后主动争取立功,经我局同意后,其用自己的手机联系王某,通过QQ询问到王某的手机号,后双方直接电话联系。谢某福直接问王某现在家里还有没有鹦鹉卖,王某称其家里的鹦鹉还小,随后就挂机。谢某福继续尝试协助我局抓获王某,但最终无法确认王某的具体地址。
(5)依照规定移交救护中心45只鹦鹉,后根据检方要求去救护中心查看死亡鹦鹉,暂时无法发现带有“罐头”脚环的尸体。
(6)从腾讯公司调取的王某、谢某福的微信、QQ注册信息和好友信息,王某、谢
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