审理法院：云和县人民法院
审判人员：杨剑琼 柳伟明胡旭芬
案号：（2017）浙1125刑初135号
案件类型：刑事 判决
审判日期：2018-04-04
案由：非法经营罪
审理经过
云和县人民检察院以云检公诉刑诉〔2017〕145号起诉书指控被告人殷某1犯非法经营罪，于2017年11月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。云和县人民检察院指派检察员雷某出庭支持公诉，被告人殷某1及其辩护人叶永军到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
请求情况
云和县人民检察院指控称，2017年5月至同年10月底，被告人殷某1在未取得危险化学品经营许可证的情况下，在其租住的青田县瓯南街道山水嘉苑6幢1单元801室，以转售谋利为目的，从上家处购入危险化学品笑气（品名：一氧化二氮），利用微信和淘宝等方式出售笑气。期间累计经营数额人民币30余万元，违法所得共计人民币3万余元。为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人殷某1违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营笑气，数额共计人民币30余万元，违法所得共计人民币3万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为应当以非法经营罪追究刑事责任。提请依法判处。
答辩情况
被告人殷某1对起诉书所指控的事实和罪名没有异议。其辩护人辩护称，其具有坦白情节，系初犯、偶犯，自愿认罪，真诚悔罪，并在本案的犯罪中主观恶性小，愿意退回所有涉案赃款，希望对其从宽处理，建议适用缓刑。
本院查明
经审理查明：
2017年5月至同年10月底，被告人殷某1在未取得危险化学品经营许可证的情况下，在其租住的青田县瓯南街道山水嘉苑6幢1单元801室，以转售谋利为目的，通过微信（微信号XXX,昵称“启盛酒店用品”）向张某、黄某及微信昵称为“皮少”“粽子（高兴）”的上家购买危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”）共计13000余盒（10支/盒），平均购入价格约为人民币20元/盒，利用微信支付、支付宝转账、银行卡转账等方式支付货款。购入一氧化二氮后，殷某1将其存放于租住房内，并通过另一个微信号（微信号XXX，昵称“笑气厂家”）在其朋友圈发送广告进行宣传推销，利用该微信号和淘宝店铺（店铺名“爱傻笑的傻子运气好”）联系买家、收取货款，通过快递将一氧化二氮寄送至全国各地买家（其中一名买家为林某，云和人，未满十八周岁，另案处理）手中。至案发，殷某1已出售一氧化二氮12000余盒，最低售价为人民币24元/盒，销售额人民币30余万元，扣除物流费、快递费等支出后，赚取差价共计人民币3万余元。
2017年10月28日，云和县公安局民警依法对殷某1的租住房进行搜查时当场将其抓获，并查获了不同颜色纸盒包装的一氧化二氮828盒（10支/盒）、散装一氧化二氮7支，以及气球、奶油枪开瓶器、奶油枪、空纸盒、手机等涉案物品，上述物品均扣押在案。
证明上述事实的证据如下：
1.被告人殷某1的供述与辩解，证实：2017年上半年，其开始接触到笑气，最初笑气是卖给那些打奶油、做魔法冰激凌的人，后来其得知有些青少年拿来吸食，于此同时会有笑气买家叫其配送气球。这时候淘宝开始严控笑气，为了不影响其另外经营的空气清新剂的店铺运营，其在淘宝上开了另一家卖笑气的店铺。2017年5月至10月底，其通过微信（微信号XXX,昵称“启盛酒店用品”）向张某、黄某及微信昵称为“皮少”“粽子（高兴）”的上家购买笑气大概12000盒（10支/盒），平均购入价格约为人民币20元/盒，利用微信、支付宝、银行卡转账等方式支付货款。2017年2月份左右，其注册了微信号专门用于贩卖笑气（微信号XXX，微信名称“笑气厂家”），2017年4、5月份左右，其开始在该微信号朋友圈内宣传贩卖笑气。到2017年7月份开始，货源充足了，生意开始好起来，一直卖到2017年10月底。期间，通过快递贩卖的笑气流向全国各地。在这期间，除了被公安机关扣押了800盒左右，其余都被其卖完了。每盒笑气大概营利2、3元。在贩卖笑气期间，其未取得危险化学品经营许可证。
2.证人林某（未满十八周岁）的证言，证实：2017年10月13日，其从微信昵称为“笑气厂家”（微信号XXX）的上家以1700元/箱的价格购得笑气一箱（60盒/箱）。后通过微信、电话等方式联系买家，将所购得的笑气出售，并送货上门，有时候其自己送货，有时候会叫涂某送货。获利大概2万元。
3.证人涂某（未满十八周岁）的证言，证实：2017年9月中旬开始按照林某的要求将笑气送至指定地点、指定买家手里。林某支付过其十几元零花钱，除此之外未从中获利。
4.证陈某华王某1依王某2飞叶某1某（未满十八周岁）项某1荣项某2军叶某2俊叶某3琳罗某涛游某昕郑某辉毛某敏朱某乐等13人的证言，证实：上列证人在2017年8月至2017年10月期间，皆林某某处购买笑气用于吸食。
5.手机2部、电子证据检查笔录、检查及搜查照片、证据保全决定书及证据保全清单、接受证据清单、发还清单，证实：对本案扣押手机及相关证人手机进行检查及证据提取情况。
6.鉴定事项确认书、浙江省公安司法鉴定中心检验报告、情况说明，证实：从本案被告人殷某1处提取的5份检材和样本的检测情况。经浙江省公安司法鉴定中心检测，送检的五种不同颜色纸盒包装检材中的可疑气体均检测出一氧化二氮成分。
7.扣押决定书及扣押清单、搜查笔录、检查笔录，证实对被告人殷某1住所的检查情况及对住所内物品的扣押情况。
8.协助查询财产通知书、光盘说明及殷某1的农业银行交易明细，证实被告人殷某1向上家购买笑气的付款交易明细。
9.归案经过，证实：云和县公安局民警于2017年11月2日在被告人殷某1的住所内将其抓获，抓获过程中殷某1未反抗、未逃跑且积极配合。
10.人口信息，证实本案被告人及相关证人的身份信息。
上述证据经庭审质证，具有真实性、合法性、关联性，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为
本院认为，被告人殷某1违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，数额共计人民币30万余元，违法所得人民币3万余元，扰乱市场秩序，情节严重，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人殷某1在归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。对于辩护人提出要求适用缓刑的辩护意见，本院认为，综合本案案情及社会危害性，不宜对被告人殷某1适用缓刑，对于上述辩护意见，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人殷某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月4日起至2020年3月19日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳）；
二、扣押在案的黑色iPhone6手机1部、白色锤子手机1部予以没收，上缴国库。公安机关扣押的黑色电脑主机2台、一氧化二氮828盒、气球1袋、奶油枪开瓶器41个、散装一氧化二氮7支、快递件8件、奶油枪1支、已使用空纸盒3680只、未使用空纸盒3箱、未使用散装空盒1袋予以没收（由云和县公安局负责没收）；
三、被告人殷某1的违法所得人民币30000元予以继续追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨剑琼
审 判 员 胡旭芬
人民陪审员 柳伟明
二〇一八年四月四日
书 记 员 廖微微
