审理法院：石家庄市新华区人民法院
审判人员：邢雪梅 周庆建李杰灵
案号：（2019）冀0105刑初148号
案件类型：刑事 判决
审判日期：2019-04-15
案由：非法经营罪、寻衅滋事罪
审理经过
石家庄市新华区人民检察院以石新检未刑诉（2018）35号起诉书指控被告人陈某某、田某某犯非法经营罪、被告人陈某某犯寻衅滋事罪，于2019年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市新华区人民检察院指派检察员张丽锋出庭支持公诉，被告人陈某某、田某某及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
请求情况
石家庄市新华区人民检察院指控，2017年10月，被告人田某某在无危险化学品经营许可证、无工商营业执照等相关手续情况下，从网上花费1960元购买一氧化二氮（俗称“笑气”）出售给他人；2018年1月，被告人陈某某、田某某开始共同经营“笑气”生意，二人商议，由田某某负责出资从网上购买“笑气”，陈某某负责销售，售出后，陈某某再按照每箱加价200元的标准，将货款支付给田某某。2018年1月至3月间，陈某某、田某某在无危险化学品经营许可证、无工商营业执照等相关手续情况下，通过上述方式、田某某从网上购买共计48900元的“笑气”，由陈某某销售给他人，田某某从中获利共计1万余元。
被告人陈某某因经营“笑气”生意与董某产生矛盾，意欲报复。2018年3月21日凌晨，陈某某通过微信联系以购买“笑气”为由，约董某到石家庄市新华区聚贤里，陈某某约叫王某某（不起诉）、杨某某（不起诉）提前赶到现场埋状。董某到了之后，陈某某手持镐把对其殴打，董某被殴打时将随身携带的“笑气”和手机遗落现场，被陈某某等人拿走，陈某某等三人在逃离途中将该手机丢弃在槐安路民心河内。公诉机关认定上述事实的证据有被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、书证、证人证言、视听资料、涉案照片、扣押决定书及扣押清单等。公诉机关认为，被告人陈某某、田某某违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某某随意殴打他人，任意损毁他人财物，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。请依法分别判处。
答辩情况
被告人陈某某对公诉机关指控的罪名无异议。对指控事实辩称，指控田某某从网上购买共计48900元的笑气由陈某某销售给他人，这个48900元并没有全部卖出去，具体卖了多少记不清楚了其中有一大部分是自己使用了。我非法经营的获利没有具体数字。寻衅滋事中指控的手机不是我让拿的也不是我丢的。中途是杨某某拿出来的手机。其辩护人意见主要是：1、关于寻衅滋事罪，将被害人手机弄坏扔到民心河，是王某某实施，与陈某某无关。2、关于非法经营罪，陈某某实施了销售一氧化二氮的行为，但从事时间短，经营数额不够5万元标准。获利也只有1000元，不够1万元标准。因此不构成非法经营罪。3、陈某某系初犯，当庭自愿认罪，希望对其从轻处罚。
被告人田某某对公诉机关指控的罪名无异议。辩称，第一笔我是帮朋友代买的，指控的最后一笔我当时已经在一看了，我没有收到货，当时已经退回了，退了4500元。其辩护人意见主要是：田某某非法经营数额未达到刑事立案追诉标准，不应追究刑事责任。1、起诉指控的第一笔交易不应计入非法交易数额。2、起诉书指控的最后一笔交易，货款已退，不应计入非法交易数额。3、证据显示被告人获利不足万元。
本院查明
经审理查明，2018年1月，被告人陈某某、田某某开始共同经营一氧化二氮（俗称“笑气”）生意，二人商议，由田某某负责出资从网上购买“笑气”，陈某某负责销售，售出后，陈某某再按照每箱加价200元的标准，将货款支付给田某某。2018年1月至3月间，陈某某、田某某在无危险化学品经营许可证、无工商营业执照等相关手续情况下，通过上述方式，田某某从网上购买共计48900元的“笑气”（经公安机关委托河北医科大学鉴定中心鉴定，送检的检材中检出一氧化二氮成分），由陈某某销售给他人，田某某从中获利共计13000元，陈某某获利1000元。
被告人陈某某因经营“笑气”生意与董某产生矛盾，意欲报复。2018年3月21日凌晨，陈某某以购买“笑气”为由，通过微信联系，约董某到石家庄市新华区聚贤里，陈某某约叫王某某（不起诉）、杨某某（不起诉）提前赶到现场埋伏。董某到了之后，陈某某手持镐把对其殴打，董某被殴打时将随身携带的“笑气”和手机遗落现场，被陈某某等人拿走，陈某某等三人在逃离途中将该手机丢弃在槐安路民心河内。经鉴定，被毁坏手机价值2249元。
上述事实，有被告人陈某某、田某某供述、同案犯王某某、杨某某供述、被害人董某陈述、证人耿某、梁某证言、搜查笔录、扣押物品文件清单、价格认定结论书、指认现场笔录、指认现场照片、指认作案工具及出售的笑气照片、视频资料、司法鉴定意见书、情况说明、手机信息截屏、抓获证明、抓获经过、户籍证明信等证据材料予以证实，经当庭举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。其中：
1、被告人陈某某在公安机关的供述：“2018年3月21日中午12时许，我让王某某叫上杨某某到我租住的地方找我，帮我打董某，3月22日凌晨4时许，我们三个人拿着镐把到清真寺街西边的一个胡同里，让王某某把董某骗过来，董某过来后，我和王某某在胡同里面打了董某，我拿着镐把打的，王某某赤手空拳，杨某某在一边看着，没参与打架，打完以后，我们三个往西走，翻墙到了西边的路上打车走了，到了爱尔眼科医院我们三个下车。走到了槐安路民心河那里。杨某某拿出一个手机，说在打完董某的时使捡到的。我告诉他咱们就打他，你拿了东西性质就变了，赶紧扔了吧，然后就把手机扔到了民心河里，我们回我家了。”“问：你和田某某如何经营气蛋生意答：我们通过微信销售，我的微信名是百货店涛涛和佛系人生，田某某的微信名是气源商贸和Ｔｚｇ，笑气是我通过淘宝商城购买的，我的淘宝账号是131××××8140.密码ｃｈｅｎｔａｏ123,后期是田某某通过他的淘宝账号在淘宝商城购买的。留的姓名是涛涛，电话是我的176****2010，田某某负责进货。我负责销售，每箱气蛋我给田某某提200元。”“我大概从经营买卖气蛋的生意上收取了1000元左右，具体田某某挣了多少我不清楚。”
2、被告人田某某2018年3月23日在公安机关的供述：“3月20日晚上回白金公寓的时候，看到陈某某在家里还领着2个男的，说晚上要出去打一个rex酒吧1店的小子，那小子是卖气蛋的，卖的时候那小子把价钱压得很低，陈某某和我也卖气重，陈某某家里条件不是很好，对对方压低价钱很生气就准备打那小子，他们还买了黑色口罩，白色手套，4根镐把、然后他们就出门了我就睡觉了。问：你和陈某某是在哪里销售气蛋答：我们通过微信销售，主要是用的微信，陈某某微信名是百货店涛涛，我的微信名是气源商贸，微信号在我女朋友给我的美图手机上用微信分身登陆着。问：你们的气蛋是从哪里购买的答。是我通过淘宝商城购买的，交易记录都在我的购物车里，卖家有然然家居馆，蓝山商贸中心，蓝山商贸2，朋朋家居，都是通过支付宝支付的，总额有46750。问：你和陈某某是怎么分工的利润如何分成答：我负责进货。陈某某负责销售，每箱气蛋我提200元，陈某某卖多少钱我不管。”“我大概从经营买卖气蛋的生意上收取了13000元左右，具体陈某某挣了多少我不清楚。”
3、被害人董某2018年3月21日在公安机关的陈述证明：“今天早上凌晨1点多的时侯，我以前加的微信好友联系我，问我是否上班，我告诉她我在上班。让她没事过来找我玩，我给她开招待台。她跟我说没事了，大约4点的时侯，她又联系我问我是否卖酒，我告诉她卖以后，她就让我给我送几瓶啤酒和1瓶香槟，在微信上给我发了个位置和一个联系电话，我就从金悦公馆拿出对方要的啤酒和香槟，还有1小瓶洋酒打包装在一个纸箱内，我就出来找了一辆滴滴快车，到了新华路基督教对面，通过微信和对方联系，告诉我把酒送到基督教对面的胡同聚贤里3号楼下，我就让滴滴司机在胡同口等我，我就抱着酒往里面走，刚进去走了一截就看到一个男的带着口罩迎面走过来，我俩刚走过，我就被人从后面用木棒子打了头部一下，我就摔倒在地上，后来就有2个男子开始打我，其中一个人手里拿着木棒子，另一个人就对我拳打脚踢，还说董某你真行，你抢我生意，这笔账咱们好好算算吧，我说别打了，我知道错了，他们还是续续打我，我就站起来往基督教的方向跑，对方就在后面追我，鞋跑掉了一只，手机也丢在现场，追了一截后对方就不追了，在胡同口见到拉我来的滴滴司机，让他帮我报警，而后就让滴滴司机和我一同到刚才被打的地方，找到了跑掉的鞋。但是手机和酒都不见了。我一摸我的衣兜里发现兜里的500元现金也不见了，也是在被打的时候丢失了。”
4、同案人员王某某、杨某某供述与被告人陈某某供述基本一致。
5、司法鉴定意见书证实从检材中检出一氧化二氮成分。
6、价格认定结论书证实被害人董某手机的鉴定价值。
7、扣押物品、文件清单、搜查笔录证实公安机关依法扣押持有人为陈某某的34盒氧化亚氮等物品。
8、指认照片证实被告人陈某某指认作案抢来的箱子、用案用口罩手套及其销售的笑气。
9、田某某手机截屏信息证实田某某淘宝账号及购买笑气交易订单的事实。
10、抓获证明证实被告人陈某某、田某某均系抓获归案。
本院认为
本院认为，被告人陈某某随意殴打他人，任意损毁他人财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。被告人田某某、陈某某违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。被告人田某某、陈某某系共同犯罪，且无明显主从犯之分。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
二被告人的辩护人均提出本案的经营数额不足5万元的非法经营罪立案标准、不构成非法经营罪的意见，经查，现有证据证实由田某某负责购进笑气，购进数额共计48900元，其中已扣除其所供述系代为购买的第一笔交易1960元，该数额系其成本价格，结合被告人田某某供述其盈利13000元的实际情况，二被告人的非法经营数额已达到非法经营罪的立案标准，故该辩护意见本院不予采纳。被告人田某某辩护人提出起诉书指控的最后一笔交易，货款已退，不应计入非法交易数额的意见，与法相悖，本院不予采纳。二被告人均系初犯，认罪态度较好，酌情从轻处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔，被告人陈某某、田某某的违法所得应当追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百九十三条、第二十五条、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币30000元。决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月23日起至2019年9月22日止，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人田某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、责令被告人陈某某于本判决书生效之日起十日内向被害人董某折价退赔人民币2249元。
四、被告人陈某某违法所得1000元予以追缴。
五、被告人田某某非法所得13000元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邢雪梅
人民陪审员 周庆建
人民陪审员 李杰灵
二〇一九年四月十五日
书 记 员 陈亚南
