案 由 诈骗
案 号 （2020）冀01刑终33号
河北省石家庄市栾城区人民法院审理河北省石家庄市栾城区人民检察院指控原审被告人马某某犯诈骗罪一案，于2019年11月6日作出（2019）冀0111刑初180号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判决认定：2014年7月至2015年3月期间，被告人马某某伙同朱士立（另案处理）、刘会格（另案处理)、“王经理”等人，以高息为诱饵，以办理银行理财产品为名，占用银行的大客户经理室办理手续，骗取被害人的信任，采取让被害人到相应银行办理银行卡存款，将银行卡密码设置成存款时的年月日，后用调包银行卡网银U盾进行转账和用P0S机刷卡直接划走的方式，私自将四名被害人个人银行卡中的528万元转走，并向被害人出具加盖有虚假的“中国农业银行股份有限公司栾城支行”、“中国建设银行股份有限公司栾城支行”印章的承诺书，向被害人保证到期还款，让被害人在存款期限内不得打开放置有银行卡的信封，不得对银行卡查询、支取和进行抵押等。被告人马某某等人随即将利息支付给被害人，继续赢取被害人的信任。被告人马某某等人将被害人银行卡内资金转走后，用于个人使用和消费，被害人的款项到期后，经向银行查询，发现没有资金后，找到朱士立、刘会格等人索要款项，后报警。其具体犯罪事实如下：
1、2014年7月2日，被告人马某某等人以办理中国农业银行股份有限公司栾城县支行理财产品为由，骗取被害人赵某100万元，后向赵某支付利息14万元。后朱士立（另案处理）于2015年7月31日、8月4日、8月8日分三次归还赵某本金78万元。
2、2014年10月15日，被告人马某某等人以办理中国建设银行股份有限公司栾城支行理财产品为由，骗取被害人于某200万元，后向于某支付利息36万元。
3、2014年10月17日，被告人马某某等人以办理中国建设银行股份有限公司栾城支行理财产品为由，骗取被害人宋某128万元，后向被害人宋某支付利息23.04万元，款项到期后刘会格（另案处理）归还宋某15万元。
4、2015年3月9日，被告人马某某等人以办理中国建设银行股份有限公司栾城支行理财产品为由，骗取被害人牛某100万元，后向牛某支付利息26万元。
被告人马某某到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，自愿认罪认罚，并与公诉机关签署《认罪认罚具结书》，公诉机关建议对其判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有经当庭出示并质证的受案登记表、立案决定书、银行卡交易明细、开设Ｕ盘申请表、承诺书、调取银行公章情况、银行情况说明、冯春锁的死亡证明、资金流向图等书证，石家庄市公安局物证鉴定所鉴定书，石家庄市栾城区公安局辨认笔录，证人常某、王某1、周某、王某2、张某、骆某、刘某、金某的证言，被害人赵某、于某、宋某、牛某的陈述，被告人马某某及同案犯朱士立、刘会格的供述与辩解，被告人马某某的户籍及前科证明、《认罪认罚具结书》等证据证实。
原审法院认为，被告人马某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人马某某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立。被告人的辩护人认为被告人马某某系初犯，犯后认罪态度好，如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法应当从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。被告人马某某到案后自愿认罪认罚，公诉机关建议对其判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元，上述量刑建议合法适当，予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节、性质和危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定：一、被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元；二、追缴被告人马某某违法所得335.96万元，退赔被害人。
原审被告人马某某上诉主要提出：其所有工作均由朱士立安排，对朱士立及刘会格的诈骗犯罪行为不知情，未实际参与犯罪；其系初犯，如实供述、坦白犯罪事实，未获得认定并从宽处罚；现有证据不能证实其具有非法占有他人财物的目的；其在本案中系打工的工作人员，也是受害者之一，也未获得非法所得，本案应向涉案款项的实际使用者追缴违法所得。
经二审查明的事实和证据与一审相同。上诉人马某某犯诈骗罪的证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。
关于马某某所提其所有工作均由朱士立安排，对朱士立及刘会格的诈骗犯罪行为不知情，未实际参与犯罪的上诉意见，经查，在案证据证实马某某受朱士立指示参与本案诈骗活动，其对朱士立及刘会格的诈骗行为是明知的并积极参与其中，对所提上诉意见不予采纳；关于所提其系初犯，如实供述、坦白犯罪事实，未获得认定并从宽处罚的上诉意见，经查，在案证据证明马某某在犯罪中起次要、辅助作用，应认定系从犯，根据罪责刑相适应的原则可减轻处罚，对所提上诉意见予以采纳；关于所提现有证据不能证实其具有非法占有他人财物的目的的上诉意见，经查，本案系共同犯罪，马某某对朱士立和刘会格合伙骗取被害人钱款的事实是明知的并参与其中，其中极小部分被其占有，对该上诉意见不予采纳；关于所提其未获得违法所得，在本案中系打工的工作人员，也是受害者之一，本案应向涉案款项的实际使用者追缴违法所得的上诉意见，经查，马某某在本案中受朱士立指示参与犯罪，但其对犯罪是明知的，并非本案法律意义上的受害人，在案证据能够证实涉案赃款绝大部分被朱士立、刘会格实际占有使用，但牛某被骗事实中转入马某某的建设银行账户的赃款有6万元被马某某转入其另一工行账户，于某被骗事实中转入马某某中国银行账户的赃款有1.6万元留在该账户，该7.6万元应由马某某予以退赔，对该上诉意见部分采纳。
本院认为，上诉人马某某采用虚构事实、隐瞒真相的方法多次参与骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且属诈骗数额特别巨大。马某某在犯罪中的作用小，系从犯，可依法减轻处罚；马某某系初犯，如实供述主要犯罪事实，认罪态度好，自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。在案证据证明在牛某被骗事实中转入马某某的建设银行账户的赃款有6万元被马某某转入其另一工行账户，在于某被骗事实中转入马某某中国银行账户的赃款有1.6万元留在该账户，该7.6万元应由马某某予以退赔。原判决认定事实正确，适用法律和量刑不当，应予纠正。对马某某上诉意见中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111刑初180号刑事判决；
二、上诉人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日至2025年12月27日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）；
三、追缴上诉人马某某违法所得7.6万元，退赔被害人牛某6万元，退赔被害人于某1.6万元。
本判决为终审判决。
审判长 赵龙坡
审判员 梁连山
审判员 邵彩然
二〇二〇年五月九日
书记员 李 倩
