案 由 诈骗
案 号 （2021）皖03刑终424号
怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人吴某某犯诈骗罪一案，于2021年9月6日作出（2021）皖0321刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，决定书面审理。本案现已审理终结。
一审法院认定：2020年2月至3月期间，被告人吴某某在上海市闵行区滨浦新苑六村的家中网络购买“水立方”虚假刷单软件、数张他人实名银行卡等，通过在ＱＱ、微信、贴吧等互联网平台发布招聘刷单的虚假广告，推广软件下载链接的方式，以充值刷单、做任务返佣金（利）的名义，诱骗被害人下载使用“水立方”软件充值刷单，骗取被害人向某的软件“充值账户”银行卡转账的“充值”钱款，后其陆续将骗得钱款取现，藏匿于家中或用于消费等。被告人吴某某通过上述方式骗取被害人赵某1、喻某、孙某1、范某1、唐某、许某、王某4等全国100余人钱款合计人民币42万余元。
同年3月底，被告人吴某某发现软件用户扩增，因害怕影响扩大，将“水立方”平台关闭，并销毁用于诈骗的手机及银行卡、电话卡等部分犯罪工具及相关痕迹等。
另查明，2020年4月14日，公安机关对被告人吴某某住所及车辆依法搜查,查出并扣押现金1170920元、POS机3台、银行卡23张、手机5部、密码器3个、笔记本联想电脑3台等物品。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1、常住人口登记表：证实被告人吴某某出生日期、住址等基本情况。
2、到案经过、抓获经过：证实被告人吴某某被抓获归案的事实。
3、被害人报案、立案及相关移送文书材料、接警单位的情况说明、聊天记录、转账截屏等：证实被害人被骗及报警事实，诈骗方为水立方刷单平台及接受充值的平台绑定的银行卡账户信息等，其中张某16帮助多人通过微信群内水立方客服向水立方账户充值。
4、被告人吴某某用于水立方刷单平台诈骗的银行卡账户查询情况、交易流水及情况说明、数据光盘：证实吴某某用于诈骗的银行账户流水信息等情况。
5、被害人在水立方平台充值明细、银行转账交易记录：证实被害人在水立方平台充值情况。
（二）勘验、检查、辨认等笔录
6、搜查笔录、涉案财物清单、扣押清单、随案移送清单、扣押财物的照片及现金缴存公安专用账户凭证等：证实公安机关依法搜查并扣押涉案物品及现金。
7、现场勘验笔录、现场方位图及照片等：证实被害人甘某1、刘某1操作水立方被骗的事实。
（三）视听资料、电子数据
8、被告人吴某某作案手机、笔记本电脑等电子物证检查工作记录、被害人张某1手机电子物证现场提取记录、电子数据提取固定清单及记录表：证实被告人吴某某通过水立方平台实施诈骗的事实。
（四）证人证言
9、证人张某16的证言：证实2020年2月，我经朋友推荐下载“水立方”刷单软件，从2月15日到3月25日，我充值1508.49元钱到路雪梅1334尾号银行卡，期间提现3500元。我加了一个水立方刷单群，2月15至3月25日，我通过微信转账给客服的方式帮陆某2充值6000元，帮贾文充值1000元，帮赵某1充值1000元，帮胡某1充值1000元，帮李永成充值1000元，帮常晓曼充值2000元，帮宗某1充值1000元，帮范某1充值1000元，帮许某充值4000元，帮张某15充值1500元，帮唐某充值1000元。
10、证人张某1的证言：证实2020年2月12日到3月25日，我在水立方刷单软件充值10840.21元，提现13986元。我通过微信朋友圈推荐给我的亲朋好友。水立方平台上对方账户是钱晓英、路雪梅的中国银行账户、赵洋的中行账户、邱军清的中原银行账户。
11、证人官某的证言：证实我不知道保险箱里的钱，银行卡也不清楚。
（五）被害人陈述
12、被害人赵某1、沈某1、宗某1、张某2、张某3、胡某1、宗某2、陆某1、贾某1、陆某2、孙某1、喻某、吴某1、赖某、冯某、范某2、颜某、张某4、邓某、韦某、张某5、温某、张某6、方某、李某1、李某2、陶某、甘某1、房某、黄某1、徐某1、智高育、谢某1、张某7、徐某2、主燕、袁某1、周某、肖某1、萧某、朱某1、朱某2、原某1、原某2、余某、姚某、夏某、郑某、杨某1、谢某2、张某8、张某9、肖某2、肖某3、吴某2、岳某、杨某2、谢某3、于某、袁某2、黄某2、何某、冉某、孙某2、刘某1、徐某3、张某10、张某11、袁某3、罗某、陈某1、甘某2、朱某3、赵某2、谢某4、黄某3、王某1、林某1、陆某3、胡某2、林某2、沈某2、贾某2、胡某3、李某3、张某12、刘某2、白某、张某13、王某2、杨某3、陈某2、黄某4、张某14、吴某3、薛某、贾某3、刘某3、陈某3、徐某4、辛某、左某、张某15、黄某5、谢某5、徐某5、王某3、徐某6、杜某、范某1、唐某、许某、王某4等人的陈述：证实相关被害人通过水立方平台充值刷单被诈骗共计42万余元的事实。
（六）被告人吴某某供述与辩解
13、被告人吴某某供述：2020年2月份左右，我在网上找人给我做了一个能自动抢单的刷单软件，命名为“水立方”。我又在网上以每套1500元的价格购买银行卡（包含手机卡、电子密码器）作为收款账户。我在QQ、微信、贴吧等处散发刷单广告，宣传下载使用刷单软件可以获得返利，软件自动生成二维码，别人扫码注册进行刷单，被扫码的人也能得到佣金。水立方里面的订单数据是假的，用户提现的钱大部分是其他用户充值进去的钱，提现需要我在软件后台同意，我拥有这个软件的所有权限。随着使用的人越来越多，账户里的钱也越来越多，我怕公安机关查封后赚不到钱，又以1500元每套的价格购买了多套银行卡。账户资金充足以后，我开始每天提现一部分资金，从一二万到十来万不等，取钱时我戴了口罩和帽子。我用于水立方软件资金周转的银行卡有邱军清、钱晓英、路雪梅、李闯、李治国、许文根等人的十几张银行卡。后来水立方充值太多，我把大额资金退回，小额资金用于其他用户提现，然后我把平台关了。我取款100多万元，卡里还有钱没有取出，我把平台绑定的银行卡、电话卡连同手机一起扔到海里了。我陆续支付给做水立方软件的人12万元，我让他把平台关掉，他又问我要了4万元清理平台数据，钱都是水立方用户充值的钱。为了消除证据，我还把微信数据、手机记录删除并格式化手机，注销微信账户。平时我通过家里的三台联想笔记本电脑管理水立方软件，为了不留证据，我把电脑里的水立方软件卸载了，电脑重新装的系统。我从用户账户所取的钱花了一部分，从我家里搜出来的现金基本都是取出来用户的钱。
一审法院认为：被告人吴某某以非法占有为目的，利用网络以虚构刷单返现的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人吴某某通过电信网络针对不特定多数人实施诈骗，有从重处罚情节。根据被告人吴某某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第九条之规定,判决如下:一、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币八十万元。二、被告人吴某某违法所得予以追缴，发还相关被害人；对公安机关扣押在案的POS机3台、银行卡23张、手机5部、密码器3个、笔记本联想电脑3台等物品，予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，吴某某上诉提出：1、其一直都如实供述，应认定其具有坦白情节，且其愿意认罪，应认定其认罪认罚。2、其多次明确表示愿意承担所有被害人的损失，积极退赃退赔，主动缴纳罚款，一审未考虑上述情节对其量刑过重。3、一审判决上缴国库扣押物中，除了3部手机和3台电脑与案件有关，其余2部手机、3台POS机、23张银行卡、3个密码器均为其个人物品，不应上缴国库。
经二审审理查明的事实、证据与一审一致。
本案证据均经一审庭审举证、质证、认证，客观真实，一审已作为定案依据，本院依法予以确认。
针对上诉人吴某某提出的理由和意见，本院综合评判如下：
（一）关于吴某某是否具有坦白情节。经查，吴某某归案后，多次供述，其骗了水立方用户大约100万元左右，公诉机关根据侦查机关调查的相关证据，起诉吴某某诈骗42万余元，但吴某某当庭对公诉机关指控的主要犯罪事实予以否认，辩称其诈骗金额十来万不到二十万，吴某某当庭翻供的行为不能认定其具有坦白情节。故吴某某的此上诉理由不能成立。
（二）关于吴某某上诉称其在法庭辩称的是获利十几万元，不清楚具体犯罪金额以及是否具有认罪认罚从轻处罚情节。经查，有法庭记录为证，证明公诉人当庭讯问吴某某“十来万不到二十万，是指获利的钱还是被害人转账到你卡里的钱”，吴某某当庭供述“就是我总共得到的钱”。吴某某当庭否认公诉机关指控的数额，不符合认罪认罚规定的“认罪”条件。故吴某某的此上诉理由不能成立。
（三）关于一审判决没收的财物是否合法。经查，现有证据证实吴某某名下的卡号62×××48建设银行卡、62×××21工商银行卡及3部手机系供犯罪所用，其余21张银行卡、ＰＯＳ机及2部手机、3个密码器无证据证明与犯罪有关，一审判决没收上述财物没有法律依据，依法应当予以改判。故吴某某的此节上诉理由予以采信。
本院认为，上诉人吴某某以非法占有为目的，利用网络虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，但一审将与犯罪无关的吴某某个人财物判决予以没收，上缴国库不当，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、维持怀远县人民法院（2021）皖0321刑初20号刑事判决的第一项，即被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币八十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2020年5月26日起至2029年11月25日止；尚未缴纳的罚金，于本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。)
二、撤销怀远县人民法院（2021）皖0321刑初20号刑事判决的第二项，即被告人吴某某违法所得予以追缴，发还相关被害人；对公安机关扣押在案的POS机3台、银行卡23张、手机5部、密码器3个、笔记本联想电脑3台等物品，予以没收，由扣押机关上缴国库；
三、上诉人吴某某违法所得予以追缴，发还相关被害人；对公安机关扣押在案的吴某某名下的卡号62×××48建设银行卡、62×××21工商银行卡、手机3部、笔记本联想电脑3台，予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘俊杰
审 判 员 任秀莲
审 判 员 杜广居
二〇二一年十一月九日
法官助理 蒲少杰
书 记 员 吴香含
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
第九条案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
