案 由 诈骗
案 号 （2021）皖16刑终60号
涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人马某某犯诈骗罪一案，于2020年12月10日作出（2020）皖1621刑初267号刑事判决。宣判后，原审被告人马某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判依据相关书证、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、同案犯供述、被告人供述等证据认定：被告人马某某于1993年在原涡阳县袜厂（后改制为涡阳金鱼针织公司）工作至2000年，系临时工身份。涡阳金鱼针织公司于2008年8月4日由涡阳县人民法院裁定受理破产申请、进入破产清算程序，2009年5月26日宣告破产，2010年6月9日裁定确认破产财产分配方案并由破产管理人执行。
期间，马某某明知其系公司临时工，为达到享受公司破产后正式职工应有待遇的目的，与马某某具有亲属关系的刘素芳（另案处理）身为破产企业的留守人员，明知马某某系临时工身份，为帮助其享受公司破产后正式职工应有的待遇，利用其保管材料不全职工档案的职务便利，与马某某相互勾结。2010年2月，由刘素芳提供并复制了含有涡阳县能源服务部职工“马丽”的涡阳县劳动局涡劳计字（1994）第257号招工文件交于马某某，让其变更户籍信息、增加曾用名“马丽”，将出生日期从1979年2月13日变更为1975年2月13日。马某某将变更后的材料交给刘素芳后，刘素芳通过让人填写空白表格、签字盖章等不法手段，伪造并增加了“马丽”的“职工转正定级报告表”等档案材料，提交涡阳金鱼针织公司清算小组。马某某得以按照伪造的“马丽”正式职工身份，从涡阳金鱼针织公司参保，领取破产补偿金5040元、失业保险金5795元。另外，企业为其补缴养老保险金21967.18元，共计32802.18元。
原判据此认为，被告人马某某以非法占有为目的，伙同他人采取伪造证明材料、虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。破产企业为马某某补缴的养老保险金21967.18元，因马某某没有实际获取，属犯罪未遂，对未遂部分，可以比照既遂犯从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条和《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》的规定，认定被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；对被告人马某某的违法所得依法予以追缴，返还被害单位。
马某某上诉提出其自愿认罪认罚，缴纳罚金并退出违法所得，请求二审法院依法改判并对其适用缓刑。辩护人提出与之相同的辩护意见。
经审理查明：认定上诉人马某某犯诈骗罪的证据，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人、辩护人未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
另查明：二审期间，马某某自愿认罪认罚，缴纳罚金并退出违法所得，亳州市人民检察院出具的马某某认罪认罚具结书量刑建议为判处有期徒刑十个月，缓期执行；涡阳县司法局出具的调查评估意见书认定马某某基本具备适用社区矫正条件。
本院认为，上诉人马某某以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。马某某犯罪未遂部分，可比照既遂犯从轻处罚。对马某某及其辩护人所提二审马某某自愿认罪认罚，缴纳罚金并退出违法所得，请求二审法院依法对马某某改判并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，二审中马某某自愿认罪认罚并签署具结书，缴纳罚金并退出违法所得，检察机关建议对马某某判处有期徒刑十个月，缓期执行，故对马某某及其辩护人此节上诉理由和辩护意见予以采纳。根据马某某犯罪的事实、性质及情节，结合其悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、第二百零一条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十七条的规定，判决如下：
一、维持涡阳县人民法院（2020）皖1621刑初267号刑事判决第二项即“对被告人马某某的违法所得依法予以追缴，返还被害单位。”
二、撤销涡阳县人民法院（2020）皖1621刑初267号刑事判决第一项即“被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；”
三、上诉马某某犯诈骗，判处有期徒刑十个月，缓期一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵长坤
审 判 员 宁少美
审 判 员 耿曹力
二〇二一年五月十二日
法官助理 石 矗
书 记 员 丁 刚
