案 由 诈骗
案 号 （2021）皖16刑终209号
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人于某某犯诈骗罪一案，于2021年2月26日作出（2021）皖1622刑初45号刑事判决。宣判后，蒙城县人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年4月20日公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察员张鹏飞、李旭出庭履行职务。原审被告人于某某及其辩护人高闪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2020年1月3日至2月11日,被告人于某某为偿还做生意所欠的债务,产生伪装成女性，利用和他人处男女朋友进行诈骗的想法。后于某某注册陌陌交友软件，添加被害人代某为微信好友。于某某谎称其为女性,并编造自己姓名为于某。于某某通过微信和代某确认男女朋友关系后,以自己虚构的于某的名义,先后七次以双方见面、购买手机、生病住院治疗为由让代某通过微信向其转款15900元。
原判另查明，被告人于某某于2020年10月25日到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。案发后，于某某将诈骗款退给代某，并取得代某谅解。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、蒙城县公安局乐土派出所出具的到案经过、违法犯罪经历查询情况说明、户籍信息、刑事谅解书、认罪认罚从宽制度告知书、认罪认罚具结书及量刑建议书、被害人代某陈述、证人于某、马某证言及被告人于某某供述等证据。
原判据此认为，被告人于某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。于某某主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。于某某退赔被害人经济损失，并取得谅解，可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款的规定，以诈骗罪判处被告人于某某有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万六千元。
检察机关抗诉提出：原公诉机关向原审法院移送了认罪认罚具结书及量刑建议书，于某某在一审期间亦自愿认罪认罚，原判未认定该事实，属认定事实错误；原审法院未告知公诉机关调整量刑建议，且未说明未采纳量刑建议的理由和依据，系审判程序违法。
出庭检察员意见支持蒙城县人民检察院的抗诉意见。
原审被告人于某某提出：其自愿认罪认罚，原判对其量刑过重。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，认定原审被告人于某某犯诈骗罪的事实，一审法院在判决书中已列举业经庭审举证、质证的相关证据予以证明。本院审理期间，出庭检察员、原审被告人及辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
针对出庭检察员、原审被告人及辩护人相关意见，结合在案证据，本院综合评判如下：
对抗诉机关及出庭检察员所提原公诉机关向原审法院移送了认罪认罚具结书及量刑建议书，于某某在一审期间亦自愿认罪认罚，原判未认定该事实，属认定事实错误的意见，经查，“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。于某某自归案后多次表示认罪认罚并签署认罪认罚具结书，原判未采用公诉机关的量刑建议，但应对该节事实予以认定，故对抗诉机关及出庭检察员该节意见予以支持。
对抗诉机关及出庭检察员所提原审法院未告知公诉机关调整量刑建议，且未说明未采纳量刑建议的理由和依据，系审判程序违法的意见，经查，原审法院已在庭审过程中征求原公诉机关是否变更量刑建议，公诉机关予以否认，检察机关的量刑建议属于求刑权范畴，定罪量刑由法院依法裁判，一审法院未采纳原公诉机关提出的量刑建议，不属于违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的情形，故对抗诉机关及出庭检察员所提原判程序违法的意见不予支持。
对原审被告人于某某所提原判量刑过重的意见及其辩护人相关辩护意见，经查，于某某虽有自首、退赔被害人全部经济损失并取得谅解等情节，但于某某诈骗数额合计15900元，原公诉机关对于某某建议量刑仅处拘役刑罚，明显不当，而原判未充分考量于某某所具有的认罪认罚情节又量刑嫌重，综合考量于某某犯罪的事实、性质、情节，本院对于某某量刑予以改判，故对于某某此节意见及辩护人相关辩护意见予以采纳。
本院认为，原审被告人于某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。于某某具有自首情节且自愿认罪认罚，退赔被害人全部经济损失并取得谅解，依法可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。唯量刑不当。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销蒙城县人民法院（2021）皖1622刑初45号刑事判决；
二、原审被告人于某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月25日起至2021年5月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 何宏民
审 判 员 宁少美
审 判 员 耿曹力
二〇二一年四月二十九日
法官助理 石 矗
书 记 员 葛楠楠
