案 由 建设工程合同纠纷
案 号 （2021）皖民终517号
上诉人马鞍山市益强置业有限公司（以下简称益强公司）因与上诉人安徽当涂经济开发区管理委员会（以下简称当涂经开区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2020）皖05民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人益强公司的委托诉讼代理人丁召群、上诉人当涂经开区管委会的委托诉讼代理人周川川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益强公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判当涂经开区管委会在支付回购款18794453.53元的基础上，增加支付回购款1438433.47元；2.撤销一审判决第二项，改判当涂经开区管委会在支付逾期付款违约金28422460.73元的基础上，增加支付违约金13147495.34元，并支付以20232887元为基数，自2020年10月13日起，按照日万分之五的标准，计算至回购款实际付清之日止的违约金；3.本案一、二审诉讼费用由当涂经开区管委会负担。事实和理由：1.一审认定当涂经开区管委会应继续支付回购款18794453.53元有误。一审在认定案涉《房地产评估报告》系当涂经开区管委会委托进行评估的前提下，无视该《房地产评估报告》已经被双方认可作为回购款结算依据的事实，对评估回购款数额进行了错误扣减。（1）该《房地产评估报告》系由当涂经开区管委会自行委托具有相应资质的博文房地产评估造价集团有限公司马鞍山分公司出具。如果评估机构在出具评估报告时没有按照回购协议扣减超面积价款,当涂经开区管委会理应会及时予以纠正。实际情况是,评估机构在评估过程中因为总面积未超出约定的比例,双方当事人经过沟通协商同意对此不予扣减，这属于双方当事人事后对回购协议相应条款的约定变更。（2）退一步说，即便按照回购协议约定的“超过约定面积3%的部分按照回购价格的50%计价回购”进行扣减，也应当是按照回购价格进行分类扣减，如回购价3500元/平方米的房产，应当以合计测绘面积超出合同约定面积的3%部分，减半价进行回购（回购价2500元/平方米的房产亦同)。一审按照每栋楼逐一进行减扣，既没有合同依据，也有失公平。2.一审将合同约定的违约金标准予以降低，系适用法律错误。案涉房屋建设和回购协议，是当涂县人民政府派出机构当涂经开发区管委会与作为中小企业的益强公司之间签订的采购货物、工程、服务合同，应适用国务院颁发的《保障中小企业款项支付条例》。该条例第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业延迟支付中小企款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的约定利率不得低于合同订立时一年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”。案涉协议约定的违约金利率标准符合该条例的规定，法院应当予以认可。一审判决无视该条例的规定，按照《中华人民共和国合同法》司法解释规定对违约金标准进行调整，显属适用法律错误。
当涂经开区管委会辩称，1.案涉《房地产评估报告》以及《房屋测绘成果报告书》虽是当涂经开区管委会委托，但并不能理所当然的就认为应作为双方结算付款的依据。根据双方约定，房屋最终面积以县房屋产权部门实测为准。此外，案涉《房地产评估报告》也明确载明“本次评估建筑面积以马鞍山正安测绘有限公司出具的《房屋测绘成果报告书》为依据，如遇将来房地产主管部门所测绘的面积不一致，应以房地产主管部门所出具的面积为准，其价值应随之做相应的调整”。从益强公司提供的案涉工程竣工验收备案表来看，回购房屋的建筑面积比上述评估报告载明的建筑面积少。一审判决以《房地产评估报告》作为双方结算付款的依据明显对益强公司有利。此外，根据双方约定，“超过约定面积3%的部分按回购价格的50%计价回购”。该协议对各栋各类型的房屋面积做了详细的约定，且相互之间回购价不同，一审法院对应区分是否超面积，并分别计算回购价款严格遵循了合同约定，更加科学、准确、公平公正。2.一审法院关于违约金的调整适用法律正确。国务院《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定的是关于逾期利息约定与否与支付标准的问题。本案双方合同约定的是违约金，理所当然适用《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释。本案日万分之五的违约金标准明显过高，一审法院虽调整为年利率12%，但综合本案具体情况看仍过高。本案中，益强公司未举证其受到的损失是多少，当涂经开区管委会延期付款对益强公司来说无非就是资金占用损失，根据当时的同期贷款利率，按年利率7.8%（即6%的1.3倍）支付违约金较合理，这也与当涂经开区管委会同时期安置房回购项目的财务成本相适应。请求二审综合考虑衡量，在一审判决的基础上再行下调违约金比例。3.即使按上述评估报告的金额作为双方结算付款的依据，也应区分该评估报告作出前后的违约金计算基数。评估报告作出前应以合同暂定价作为付款依据，评估报告作出后应以评估价作为付款依据。一审未作区分，属计算错误。
当涂经开区管委会上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判当涂经开区管委会向益强公司支付回购款18702558.26元；2.撤销一审判决第二项，改判当涂经开区管委会支付逾期付款违约金暂计至2020年10月12日为18074917.99元，此后以18702558.26元为基数，按年利率7.8%计算至付清之日；3.本案一、二审诉讼费由益强公司负担。事实和理由：1.欠付回购款本金计算错误。上述《房地产评估报告》根据双方约定不能作为结算付款依据，但为了尽快解决纠纷，当涂经开区管委会认可该评估报告可作为付款参考依据。但在计算利息及违约金时应区分该评估报告作出的时间前后计算基数不一样。2.案涉《五联小区二组团建设及回购补充协议》应认定为无效，依据该协议主张违约金无法律和合同依据。案涉安置房项目通过土地招拍挂程序后，益强公司与当涂经开区管委会于2013年5月24日签订了《五联小区二组团建设及回购补充协议》，将17号楼改为住宅并增加为回购范围内，直到2014年11月24日才与国土局签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》并补缴土地出让金，明显不符合《中华人民共和国招标投标法》《安徽省国有经营性建设用地出让管理办法》的规定以及本案《国有建设用地使用权出让合同》的约定，故案涉《五联小区二组团建设及回购补充协议》应认定为无效。3.一审认定以年利率12%的标准计算违约金仍过高。本案中，益强公司并未举证其受损失，当涂经开区管委会延期付款对益强公司来说无非就是资金占用损失，根据当时的同期贷款利率，当涂经开区管委会认为按年利率7.8%（即6%的1.3倍）支付违约金较合理。4.益强公司工期违约，当涂经开区管委会虽未在诉讼中提出反诉，但申请二审法院主持调解，并将当涂经开区管委会该部分主张一并纳入调解。
益强公司辩称，1.案涉《房地产评估报告》应作为认定回购款金额的依据。该评估报告实际是由当涂经开区管委会委托作出的。在作出前，当涂经开区管委会委托测绘机构对案涉房屋的回购面积进行了测绘，评估机构根据测绘结果作出上述评估报告，一审以当涂经开区管委会委托作出的上述评估报告和测绘报告来确定回购款金额是正确的。2.当涂经开区管委会认为案涉《五联小区二组团建设及回购补充协议》无效理由不能成立。该补充协议系因当涂经开区管委会所需安置房数量不足，要求将其中的一栋幼儿园改建为住宅楼，才与益强公司签订的。在签订该补充协议后，当涂经开区管委会又协调益强公司向相关政府管理部门办理了变更登记手续，其协调办理了规划变更，办理了土地出让合同的补充协议，补交了土地出让金。根据法律规定，益强公司在和当涂经开区管委会签订上述补充协议后，办理了规划变更手续，补交了土地出让金，符合法律的规定。此外，也不存在当涂经开区管委会所称违反《中华人民共和国招标投标法》的情形。本案系当涂经开区管委会要求增加回购面积，并且签订了上述补充协议，且回购价格也是和原来的合同是一致的，双方并没有利用黑白合同，损害国家、集体或第三人的利益，上述补充协议并不违反《中华人民共和国招标投标法》的规定。至于当涂经开区管委会提及的《安徽省国有经营性建设用地出让管理办法》，有没有违反该管理办法暂且不论。该管理办法只是一个规范性文件，并不能据此认定上述补充协议效力。当初当涂经开区管委会要求签订上述补充协议，现又主张该补充协议无效，其行为显然是一种不诚信行为。且想利用该不诚信行为获益，不应得到法院支持。3.当涂经开区管委会主张以上述《房地产评估报告》载明的回购金额计算逾期利息及违约金，加重其负担的理由不能成立。当涂经开区管委会认为该评估报告作出之前，应按照双方协议约定的金额来计算违约金和利息，在此之后按照该评估报告来计算违约金的观点不能成立。该评估报告作出时间为2016年7月1日，评估的价值时点为2014年10月10日，一审的计算方法不存在加重了当涂经开区管委会负担。此外，关于违约金如何计算，一审按年利率12%计算并不过高，应严格按照双方约定的日万分之五计算违约金。4.当涂经开区管委会提及的工期违约、延期交付问题。实际上工期延期，责任不在益强公司，系当涂经开区管委会1号楼拆迁迟延所致。同时，中途幼儿园改为住宅楼的设计变更，要重新组织施工的时间，这也是导致工期延误的原因。所以，当涂经开区管委会的工期延误的观点亦不能成立的。
益强公司向一审法院起诉请求：1.判令当涂经开区管委会支付安置房建设项目回购款20232887元；2.判令当涂经开区管委会支付逾期付款违约金41300553.79元,并以20232887元本金为基数,自2020年9月16日起按照日万分之五的标准，支付违约金直到实际付清本金为止；3.判令由当涂经开区管委会承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年7月6日，当涂县发展和改革委员会向当涂经开区管委会发出当发改函[2010]76号《关于同意当涂经济开发区五联安置房建设项目立项的函》，内容为：同意项目立项，项目地址位于姑孰镇五联、竹山村境内；项目总用地面积5.5998公顷，总建筑面积68271.55平方米，主要建设18幢住宅楼、9幢商业楼、1个地下车库和幼儿园；项目总投资10240万元，资金来源为自筹；项目建设工期为2010年7月至2011年12月，抓紧完善规划、土地、环评等相关手续，待有关部门批准后，方可开工建设。2012年3月12日，当涂县发展和改革委员会向当涂经开区管委会发出当发改函[2012]50号《关于当涂经济开发区五联安置房建设项目立项变更的函》，内容为：项目投资主体变更为安徽当涂经济开发区建设投资有限责任公司，项目其它建设内容以当发改函[2010]76号文批复为准。
2012年4月28日，当涂县国土资源局发布当国土出让告字[2012]第9号《国有建设用地使用权拍卖出让公告》，拍卖地块编号为当土拍2012-4号（7540.60平方米）、当土拍2012-5号（30174.02平方米），并在公告中说明当土拍2012-5号地块内需回购部分面积（住宅面积32382.07平方米，自行车库面积1159.37平方米，商铺面积2917.46平方米，地下车库面积4862.96平方米），回购基准价为：住宅、商铺回购价格为建筑面积3500元/平方米；住宅的跃层（高于2.2米）、住宅建筑底部自行车库、地下车库回购价为建筑面积2500元/平方米，回购范围及价格详见出让文件中《五联小区二组团建设及回购协议》。当土拍2012-5号《国有建设用地使用权招标拍卖挂牌文件》中包含有下列文件：《国有建设用地使用权出让公告》《国有建设用地使用权拍卖出让须知》《国有建设用地挂牌出让须知》《竞买申请书》《国有建设用地使用权挂牌出让竞买报价单》《规划设计要求》《出让宗地界址图》《成交确认书》《国有土地使用权出让合同》《五联小区二期建设标准》《五联小区二组团建设及回购协议》。其中，《五联小区二组团建设及回购协议》中甲方为当涂经开区管委会，乙方为空白，内容为甲方负责土地成交后90日内完成勘探，将建筑施工设计图、小区规划平面图、地质勘探报告交予乙方，乙方按设计图要求及时组织施工，房屋建设交付期限为自收到施工设计图之日起18个月；回购范围为规划设计图中13、14、16号楼住宅（含楼下自行车库）、地下车库的80%，全部商铺；乙方自行销售规划设计图中15号楼（含楼下自行车库）、地下车库20%、幼儿园、农贸市场；安置房回购基准价格为，住宅、商铺回购价格为建筑面积3500元/平方米，住宅的跃层（高于2.2米）、住宅建筑底部自行车库、地下车库回购价为建筑面积2500元/平方米。
2012年6月11日，出让人当涂县国土资源局与受让人益强公司签订合同编号为340521出让【2012】32《国有建设用地使用权出让合同》，约定将当土挂2012-24宗地面积30174.02平方米出让给益强公司，出让价款为3170万元，每平方米1050.57元；地块内需回购部分建筑面积（住宅面积32382.07平方米、自行车库面积1159.37平方米、商铺面积2917.46平方米、地下车库面积4862.96平方米），回购基准价（含水电气等配套费用）单价为，住宅、商铺回购价格为建筑面积3500元／平方米，住宅的跃层（高于2.2米）、住宅建筑底部自行车库、地下车库回购价为建筑面积2500元／平方米；受让人同意本合同项下宗地建设项目在2012年10月29日前开工，在2014年4月29日之前竣工；受让人应当按照本合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变，在出让期限内，需要改变本合同约定的土地用途的，双方同意由出让人有偿收回建设用地使用权。2012年8月29日，益强公司办理了当国用（2012）第236号国有建设用地使用权证，地块坐落于当涂县××镇××村××路东侧（五联小区二期），使用权面积为30174.02平方米。
2012年7月20日，甲方当涂经开区管委会与乙方益强公司订立《五联小区二组团建设及回购协议》，约定：甲方负责土地成交后90日内完成勘探，将建筑施工设计图、小区规划平面图、地质勘探报告交予乙方，乙方按设计图要求及时组织施工，房屋建设交付期限为自收到施工设计图之日起18个月；回购范围为规划设计图中13、14、16号楼住宅（含楼下自行车库）、地下车库的80%，全部商铺；乙方自行销售规划设计图中15号楼（含楼下自行车库）、地下车库20%、幼儿园、农贸市场；安置房回购基准价格为，住宅、商铺回购价格为建筑面积3500元/平方米，住宅的跃层（高于2.2米）、住宅建筑底部自行车库、地下车库回购价为建筑面积2500元/平方米，总价暂定为140798765元；经设计单位对施工图计算建筑面积如下，13#楼住宅面积为11220.88平方米、自行车库面积为596.83平方米、跃层面积为452.07平方米，14#楼住宅面积为10528.6平方米，自行车库面积为565.93平方米，跃层面积为413.01平方米，16#楼住宅面积为9495.4平方米、跃层面积为458.08平方米；合计住宅面积为31244.88平方米、自行车库面积为1162.76平方米、跃层面积为1323.16平方米，商铺面积为3310.41平方米、地下车库面积为5456.18平方米。双方就回购款的支付约定如下，（1）高层建筑，第一次付款在该建筑二层封顶时，按该建筑的回购房款总价支付15%，第二次付款在该建筑楼层数一半封顶时，按该建筑的回购房款总价支付10%，（2）商铺及地下车库，结构封顶按该建筑回购款总价支付25%，（3）自房屋交付之日起6个月内，按该建筑的回购房款总价支付至95%，（4）余款5%作为质保金，按国家相关规定支付；本协议约定的建筑面积为暂定面积，房屋最终面积以县房屋产权部门实测为准，但超过约定面积3%的部分按回购价格的50%计价回购；乙方未在本协议确定的时间内完成安置房建设的（包括房屋、管网、公建设施、配套设施）或不符合交付使用条件的，应按回购总价款的1%向甲方支付违约金，如违约金不足以弥补甲方因乙方延期交付产生的损失，乙方应另外赔偿该损失；甲方不能付清回购款，逾期4个月内按银行同期贷款利率支付剩余回购款利息，逾期超过4个月的甲方向乙方每天支付剩余回购款万分之五的违约金。
2013年5月24日，甲方当涂经开区管委会与乙方益强公司订立《五联小区二组团建设及回购补充协议》，载明：根据当涂经开区管委会统计，原回购范围不能满足安置需求，协商增加回购范围，增加范围为规划设计图中15、17号楼，地下车库20%（原协议回购剩余部分），安置房回购基准价格为，住宅回购价格为建筑面积3500元/平方米，住宅的跃层（高于2.2米）、住宅建筑底部自行车库、地下车库回购价为建筑面积2500元/平方米，回购面积暂按甲方提供的蓝图面积计算，回购总价暂定73265735元。其中，15#楼住宅面积为8881.9平方米、跃层面积为424.1平方米；17#楼住宅面积为10300.92平方米、跃层面积为662.2平方米，合计住宅面积为19182.82平方米、跃层面积为1086.3平方米、地下车库面积为1364.046平方米。本协议约定的建筑面积为暂定面积，房屋最终面积以县房屋产权部门实测为准，但超过约定面积3%的部分按回购价格的50%计价回购。回购款支付：（1）原协议回购范围内的建筑及15号楼、地下车库20%（原协议回购剩余部分），按原协议第四条第3款约定的方式付款。（2）17号楼：第一次付款单体二层结构完成，按该单体建筑回购房款总价支付15%；第二次付款单体结构达到一半封顶时，按该单体建筑回购房款总价支付10%；第三次付款单体建筑结构封顶，按该单体建筑回购房款总价支付15%；自房屋交付之日起6个月内，按该建筑的回购房款总价支付至95%。（3）甲方回购款5%作为质保金，乙方在按建设行业主管部分规定缴纳后，甲方不再重复收取，在甲方支付至95%后，乙方凭相关票据向甲方提出申请，甲方经政府审计部门审计并核定无误后1个月内，将回购款截留5%作为质保金的余款支付给乙方，交付期限为自收到甲方提供的图审通过的施工设计图之日起18个月，17号楼地块因规划变更所需补缴的土地出让金由乙方支付（经当涂县大地勘测估价有限责任公司评估认定为125万元，最终补缴金额以国土部门通知为准）。2013年5月9日制作的《土地估价报告备案表》载明：五联安置小区二期土地（当挂2012-24号地块）于2012年5月29日挂牌成交确认，现因安置需要将原规划幼儿园调整为住宅，幼儿园建筑面积为2737.90平方米，经测算，新旧用途楼面地价之差为718元/平方米，应补交土地出让金125万元，备案表中有评估机构及委托方当涂经开区管委会盖章确认。
2014年8月18日，当涂县城乡规划局向当涂县国土资源局发出当规函〔2014〕17号《关于五联安置小区有关问题的函》，载明：五联安置小区地块二（当土挂2012-24号）原规划建筑面积59860.39平方米，其中计容面积为53040.16平方米，2013年3月28日规划方案进行了变更，规划建筑面积调整为69085.61平方米，其中计容建筑面积调整为62265.38平方米，请完善土地评估等相关手续。2014年9月3日，当涂县国土资源局向益强公司发出《关于改变土地规划条件相关问题的通知》，载明：根据2013年3月28日规划设计方案的调整，规划建筑面积进行了调整，需要益强公司向当涂县国土资源局提交书面申请，按程序办理补缴土地出让金等手续。2014年11月24日，出让人当涂县国土资源局与受让人益强公司订立《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，载明：依据当涂县规划局《关于五联小区二期幼儿园变更有关事项的函》，将该宗地（当土挂2012-24号）中原规划的幼儿园调整为住宅楼，调整的规划已于2013年3月18日审批，因此需要对原《国有建设用地使用权出让合同》的内容进行变更，根据当涂县规划和国土资源委员会2014年第五次会议纪要，经县政府批准，由益强公司补交改变规划条件部分土地出让金125万元，该地块的所有手续均由益强公司进行办理，《国有建设用地使用权出让合同》中涉及的其他权利、义务不变。
2014年9月25日，由案涉项目勘察单位化工部马鞍山地质工程勘察院、设计单位芜湖鸠源建筑设计有限公司、施工单位安徽春城建设工程有限公司、监理单位马鞍山市科建工程建设监理有限责任公司、工程质量监督机构当涂县建设工程质量监督站共同在五联小区二期安置房13#楼（公安编号5栋）工程、14#楼（公安编号4栋）工程、15#楼（公安编号3栋）工程、16#楼（公安编号2栋）工程、17#楼（公安编号1栋）工程、18#楼（商铺）工程、1#地下车库工程、2#地下车库工程、3#地下车库工程的《竣工验收备案表》上盖章确认。其中13#楼开工时间为2012年11月15日，竣工验收日期为2014年8月11日；14#楼开工时间为2012年11月5日，竣工验收日期为2014年8月11日；15#楼开工时间为2012年11月6日，竣工验收日期为2014年8月11日；16#楼开工时间为2012年10月23日，竣工验收日期为2014年8月11日；17#楼开工时间为2013年6月15日，竣工验收日期为2014年8月11日；18#楼（商铺）开工时间为2013年4月10日，竣工验收日期为2014年8月11日；1#地下车库开工时间为2012年11月10日，竣工验收日期为2014年8月11日；2#地下车库开工时间为2012年11月15日，竣工验收日期为2014年8月11日；3#地下车库开工时间为2012年11月7日，竣工验收日期为2014年8月11日。2014年10月25日，移交人益强公司与接收人当涂经开区管委会共同签订了九份《移交单》，确认全部九个单项工程符合回购约定的交付条件，并将五联安置小区二期工程的全部钥匙移交。
马鞍山正安测绘有限公司受当涂经开区管委会委托，对五联小区1至5栋、商业2、4、6、8—60号，商业62号（菜场）、地下车库进行了房产面积测绘，并于2013年11月出具了《房屋测绘成果报告书》，载明测绘结果为：5栋建筑面积为12718.56平方米（其中自行车库建筑面积为627.85平方米，住宅用房面积为12090.71平方米）；4栋建筑面积为11947.79平方米（其中自行车库建筑面积为594.45平方米，住宅用房面积为11353.34平方米）；3栋建筑面积为9703.73平方米（住宅用房）；2栋建筑面积为10329.01平方米（其中物业用房建筑面积为286.89平方米，住宅用房面积为10042.12平方米）；1栋建筑面积为11445.59平方米（住宅用房）；商业2至60号建筑面积为3342.08平方米（商业用房）；商业62号（菜场）建筑面积为4919.43平方米；1号地下车库建筑面积为2443.63平方米；2号地下车库建筑面积为2006.83平方米；3号地下车库建筑面积为2127.14平方米。合计建筑面积为70983.79平方米，并在测绘报告后附了每套房屋的面积表及分层图。
博文房地产评估造价集团有限公司马鞍山分公司受当涂经开区管委会委托，对五联小区二期安置房回购价款进行了评估，并于2016年7月1日出具了博（马）房估字（2016）第065号《房地产估价报告》，载明：评估建筑面积为66064.36平方米，价值时点为2014年10月10日，房地产总价为221219780元。在该报告后还备注：本次评估建筑面积以马鞍山正安测绘有限公司出具的《房屋测绘成果报告书》为依据，如与将来房地产主管部门所测量的面积不一致，应以房地产主管部门所出具的面积为准，其价值随之相应地调整。
经双方当事人共同确认，当涂经开区管委会因案涉项目共计向益强公司支付了202831905元款项。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.案涉《当涂五联安置小区二组团建设及回购协议》以及《五联小区二组团建设及回购补充协议》效力如何；2.当涂经开区管委会要求益强公司承担工期延误违约责任，并请求在其欠付的工程尾款中予以抵扣，是否具有事实及法律依据;3.益强公司诉请要求当涂经开区管委会支付剩余回购款20232887元，有无事实及法律依据；4.当涂经开区管委会是否构成逾期付款，如构成，逾期付款违约金应如何计算。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。
一、关于案涉两份回购协议的效力问题。当涂经开区管委会辩称案涉两份回购协议因为违反《中华人民共和国招标投标法》第三条以及第四十六条的规定，应认定为无效。首先，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉当土拍2012-5号《国有建设用地使用权招标拍卖挂牌文件》中包括《五联小区二组团建设及回购协议》，该协议是招标文件的组成部分，双方于招投标后订立的《当涂五联安置小区二组团建设及回购协议》与招标文件中回购协议的实质性内容一致，故当涂经开区管委会以《当涂五联安置小区二组团建设及回购协议》未进行招投标而无效的主张不能成立。其次，当涂经开区管委会辩称《五联小区二组团建设及回购补充协议》属于对招投标文件实质性内容的变更，而《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，应认定该协议无效。因为案涉《五联小区二组团建设及回购补充协议》中载明，是由于原回购范围不能满足安置需求，协商增加回购范围。当涂经开区管委会作为该回购补充协议的要约方主张该协议无效，违反诚实信用原则。益强公司已按照国土及规划部门的要求履行了完善的相关变更手续，也补交了土地出让金，而从该规定的立法目的来看，是为了维护市场公平竞争秩序，防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，损害国家、集体利益或者第三人利益。从案涉回购补充协议的订立目的来看，是由于原回购范围不能满足安置需求，需要增加回购范围，而该回购补充协议约定的购买单价与之前订立的回购协议的单价是相同的，所以并不存在通过签订“黑白合同”损害国家、集体利益或者第三人利益的情形。
二、关于工期延误的问题。当涂经开区管委会主张益强公司存在工期延误的违约情形，并请求在其欠付的工程尾款中予以抵扣，当涂经开区管委会要求益强公司承担工期延误违约责任，该主张已构成独立之诉，并超出了益强公司的诉讼请求范围，应作为反诉提出，但当涂经开区管委会并未提起反诉，故对其该项主张不予审理。
三、关于回购款数额认定的问题。博文房地产评估造价集团有限公司马鞍山分公司受当涂经开区管委会委托，对五联小区二期安置房回购价款进行了评估，并出具了《房地产估价报告》，其中载明评估建筑面积为66064.36平方米，价值时点为2014年10月10日，房地产总价为221219780元。当涂经开区管委会认为该评估报告的结论不能作为本案定案依据，理由是按照案涉《当涂五联安置小区二组团建设及回购协议》及《五联小区二组团建设及回购补充协议》的约定，房屋最终面积以县房屋产权部门实测为准。其该项主张不能成立。首先，房屋测绘机构是当涂经开区管委会委托的，该机构具备相应的测绘资质，而且当涂经开区管委会将该测绘报告结论作为依据提交给博文房地产评估造价集团有限公司马鞍山分公司对案涉房屋的价格进行了鉴定，由此说明其对于马鞍山正安测绘有限公司的面积测量结果是认可的。此外，当涂经开区管委会认为该评估报告未按照案涉《当涂五联安置小区二组团建设及回购协议》及《五联小区二组团建设及回购补充协议》的约定计算房产总价，两份协议均约定超过约定面积3%的部分按回购价格的50%计价回购，但该评估报告并未扣减超过面积3%部分的价格。当涂经开区管委会该主张具有合同依据，因双方在上述两份协议中均详细列明了每栋房屋的住宅面积、跃层面积、车库面积等，经核算，以每栋房屋为单位计量超过约定面积3%的部分按回购价50%计算的数额为1389292.25元，即应在评估总价221219780元的基础上扣减1389292.25元，实际应为219830487.75元。
四、关于逾期付款的问题。双方在案涉《当涂五联安置小区二组团建设及回购协议》中就回购款的支付约定如下：（1）高层建筑，第一次付款在该建筑二层封顶时，按该建筑的回购房款总价支付15%；第二次付款在该建筑楼层数一半封顶时按该建筑的回购房款总价支付10%。（2）商铺及地下车库，结构封顶按该建筑回购款总价支付25%。（3）自房屋交付之日起6个月内，按该建筑的回购房款总价支付至95%。（4）余款5%作为质保金，按国家相关规定支付。《五联小区二组团建设及回购补充协议》中关于回购款的约定与前一份协议只是在于质保金的约定稍有不同，《五联小区二组团建设及回购补充协议》约定，回购款5%作为质保金，益强公司在按建设行业主管部门规定缴纳后，当涂经开区管委会不再重复收取，在当涂经开区管委会支付至95%后，益强公司凭相关票据向当涂经开区管委会提出申请，当涂经开区管委会经政府审计部门审计并核定无误后1个月内，将回购款截留5%作为质保金的余款支付给益强公司。由于案涉工程并未审计完毕，而提请审计是当涂经开区管委会的合同义务。为减少当事人诉累，也便于相关款项的计算，本院将两份协议中关于质保金的支付方式均按照《当涂五联安置小区二组团建设及回购协议》中的约定进行处理，即余款5%作为质保金，按国家相关规定支付。案涉工程的竣工验收日期为2014年8月11日，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项的规定，案涉质保金的返还时间应为2016年8月10日。
双方在《当涂五联安置小区二组团建设及回购协议》及《五联小区二组团建设及回购补充协议》中均约定，当涂经开区管委会不能付清回购款，逾期4个月内，按银行同期贷款利率支付剩余回购款利息，逾期超过4个月的当涂经开区管委会向益强公司每天支付剩余回购款万分之五的违约金。益强公司主张按照该约定计算逾期付款利息及违约金，当涂经开区管委会则认为该计算标准过高，请求按照同期银行贷款利息计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”综合考量当涂经开区管委会的违约行为的性质、持续时间、欠付款比例以及益强公司因逾期付款所受损失等因素，酌情确定按照以下方法计算逾期付款利息及违约金：逾期4个月内，按银行同期贷款利率支付剩余回购款利息，逾期超过4个月的，当涂经开区管委会向益强公司支付剩余回购款按年利率12%计算的违约金（利息的清偿顺序是按照“先息后本”的还款方式，违约金则按照先清偿本金再抵扣违约金的方式）。经计算，至本案起诉之日的2020年10月12日，当涂经开区管委会应向益强公司支付回购款本金18794453.53元、逾期付款利息1795870.77元、违约金28422460.73元。
综上所述，益强公司的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、当涂经开区管委会于判决生效之日起十日内向益强公司支付当涂五联安置小区回购款18794453.53元；二、当涂经开区管委会于判决生效之日起十日内向益强公司支付截至2020年10月12日的逾期支付回购款的利息及违约金共计28422460.73元，并支付以18794453.53元为基数，自2020年10月13日起，按照年利率12%的标准，计算至回购款实际付清之日止的违约金；三、驳回益强公司的其他诉讼请求。如果当涂经开区管委会未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费349467元，由益强公司负担71583元，当涂经开区管委会负担277884元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据，所举证据及证明目的同一审，相对方的质证意见亦与一审一致。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉《五联小区二组团建设及回购补充协议》效力如何确定；2.一审认定的回购款金额是否正确；3.一审认定的逾期付款利息及违约金是否正确。
关于争议焦点一。经查，案涉《五联小区二组团建设及回购补充协议》系因当涂经开区管委会原安置房回购范围不能满足安置需要，其与益强公司协商签订的。该补充协议系双方之前签订的《当涂五联小区二组团建设及回购协议》的延续，其主要条款也未背离《当涂五联小区二组团建设及回购协议》主要条款及招投标文件主要内容。益强公司已按照该补充协议的约定以及相关部门的要求完善了相关手续，也已按照该补充协议的约定交付所涉安置房。该补充协议并不存在当涂经开区管委会所主张的无效情形，当涂经开区管委会主张该补充协议无效依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。经查，案涉《当涂五联小区二组团建设及回购协议》《五联小区二组团建设及回购补充协议》均约定本协议约定的建筑面积为暂定面积，房屋最终面积以县房屋产权部门实测为准。但案涉安置房已交付使用多年，至今当涂经开区管委会也未提供证据证明县房屋产权部门实测面积。因案涉安置房实际建筑面积无法确定，当涂经开区管委会自行委托马鞍山正安测绘有限公司对案涉安置房面积进行测绘，马鞍山正安测绘有限公司就其测绘结果出具《房屋测绘成果报告书》。随后当涂经开区管委会又自行委托博文房地产评估造价集团有限公司马鞍山分公司对案涉安置房回购价款进行了评估。博文房地产评估造价集团有限公司马鞍山分公司以上述《房屋测绘成果报告书》为依据就案涉安置房回购价款作出《房地产估价报告》。从上述事实看，《房屋测绘成果报告书》《房地产估价报告》均是当涂经开区管委会自行委托第三方机构作出的，且《房地产估价报告》是以《房屋测绘成果报告书》为依据作出的。可见，当涂经开区管委会对《房屋测绘成果报告书》所载的测绘面积是认可的。为此，在案涉安置房已交付使用多年、双方约定的付款时间节点已届至以及当涂经开区管委会未提供证据证明县房屋产权部门实测面积的情形下，一审依据上述《房屋测绘成果报告书》《房地产估价报告》作为认定案涉安置房回购面积、回购价款的依据并无不当。从上述报告记载的建筑面积看，案涉安置房的回购面积存在超出双方合同约定面积3%情形。双方虽约定超过约定面积3%部分按回购价格的50%计价回购，但双方并未明确约定如何计算超过约定面积3%部分。为此，一审以每栋房屋为单位计量是否超过约定面积3%部分，进而对超过约定面积3%部分按回购价50%计算扣减差价并无不当。益强公司虽主张《房地产估价报告》中已扣减超面积差价以及双方已协商同意不予扣减，但并未提供相应证据证明。综上，一审认定的回购款金额并无不当，益强公司主张案涉安置房回购价款计算错误以及当涂经开区管委会主张《房地产估价报告》不能作为案涉安置房回购价款计算依据均不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。经查，案涉安置房于2014年10月已移交当涂经开区管委会使用。如当涂经开区管委会按约及时计算回购款并支付回购款，亦不存在逾期付款利息及违约金问题。为此，在当涂经开区管委会怠于计算回购款、怠于支付回购款的情形下，其主张以上述《房地产评估报告》出具时间作为节点，之前按协议约定价计算逾期付款利息及违约金，之后按《房地产评估报告》评估价计算逾期付款利息及违约金有失公允，本院不予支持。至于逾期违约金标准如何确定问题。本案法律关系系发生在平等民事主体之间，在法律适用方面，《中华人民共和国合同法》有规定的情形下，应优先适用《中华人民共和国合同法》规定审理本案。本案中，双方虽约定当涂经开区管委会不能支付回购款，逾期超过四个月，当涂经开区管委会向益强公司每天支付剩余回购款万分之五违约金。但在当涂经开区管委会主张约定的违约金计算标准过高、益强公司未能举证其实际所受损失的情形下，一审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，结合本案实际，酌定将约定的违约金计算标准调整为按年利率12%计算并无不当。益强公司主张一审认定违约金标准适用法律错误以及当涂经开区管委会主张一审认定违约金标准过高依据不足，本院不予支持。
综上所述，益强公司、当涂经开区管委会上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费193768元，由马鞍山市益强置业有限公司负担109316元，安徽当涂经济开发区管理委员会负担84452元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛富文
审 判 员 杨 静
审 判 员 王晓峰
二〇二一年五月三十一日
法官助理 李周洋
书 记 员 徐珍妮
