案 由 盗窃
案 号 （2021）皖16刑终41号
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人张某某1、王某2、许某3犯盗窃罪一案，于2020年10月22日作出（2020）皖1602刑初553号刑事判决。宣判后，亳州市谯城区人民检察院提出抗诉，原审被告人张某某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，安徽省亳州市人民检察院指派检察员王文文、李旭出庭履行职务，原审被告人张某某1及其辩护人秦丹丹、徐逸群，原审被告人王某2及其辩护人高闪，原审被告人许某3及其辩护人吴韩露到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明：刘瑞中系引江济淮工程江水北送段二标段实际中标人。其以河北煜林建筑工程有限公司的名义，安排李三计出面与中国水利水电第十一工程局有限公司引江济淮工程江水北送段施工二标项目经理部，于2018年6月7日签订合同。合同规定河北煜林建筑工程有限公司承包该河段土方开挖，将开挖的土、淤泥、流沙等运输至指定的弃土区，不得倒卖、乱弃，并负责施工现场的看护、保卫及未完工程的安全工作。2018年12月至2019年3月，在亳州市谯城区地施工现场，焦振、薛永鑫找到刘瑞中寻求合作买卖弃土区河砂，在刘瑞中告知二人中水十一局项目部不允许买卖河砂后，二人又数次找到刘瑞中商讨买卖河砂事宜，最终双方达成口头协议，双方约定每次垫付押金5万元给刘瑞中，按照每车河砂550元的价格。后焦振、薛永鑫伙同被告人张某某1、王某2等人安排挖掘机、铲车、渣土车等工具，在夜间对弃土区内的河砂进行买卖，每晚30车次至120车次不等，持续20余天，最低500车次，盗卖河砂1.5万吨。后经亳州市谯城区价格认证中心认定，河砂价值48.75万元。张某某1获利二万元。
2018年10月至2019年1月份，在亳州市谯城区施工现场，被告人王某2明知工程承包负责人仲赵平对清淤的河砂无权处分且中国水利水电第十一工程局有限公司项目部严禁倒卖河砂的情况下，王某2与仲赵平达成协议，双方约定价格之后，仲赵平安排挖掘机、铲车、渣土车等工具，夜间将引江济淮工程江水北送段三标段清淤出来的河砂分四次以十二万元的价格出售给王某2，河砂总量7800吨。后经亳州市谯城区价格认证中心鉴定，被盗河砂价值28.86万元人民币。王某2获利五万元。
自2019年3月初至2019年3月中旬期间，被告人许某3在明知张某某1、王某2等人伙同刘瑞中在亳州市谯城区龙扬镇前张村引江济淮工程江水北送二标段盗窃河砂的情况下，仍帮助张某某1、王某2等人开挖掘机盗窃河砂，参与九天，获利八千元。后经亳州市谯城区价格认证中心鉴定，许某3涉案的河砂总价值19.5万元人民币。
认定上述事实的证据有接处警情况登记表、引江济淮工程土方开挖与填筑工程二标施工合同、引江济淮工程江水北送（安徽段）初步设计阶段地址勘查报告、归案经过等书证，证人张某、胡某、常某、李某1、李某2、吴某、韩某、赵某、马某、李某3、王某等人证言，亳州市谯城区价格认证中心出具的价格认证结论，现场勘验、辨认等笔录，同案人刘瑞中、焦振、薛永鑫、张长礼、王清刚、王庆学、张敬发、张敬光、张敬标、仲赵平、张飞供述及三被告人供述等。
一审法院认为，被告人张某某1、王某2、许某3利用刘瑞中职务上的便利，非法将刘瑞中单位保管的财物占为己有，并予以出卖，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。张某某1、王某2、许某3在共同犯罪的过程中均系从犯，依法从轻处罚。张某某1、许某3主动投案，如实供述了犯罪，系自首，依法可以从轻处罚。王某2曾因犯罪被判处刑罚，具有前科，应从严惩处。归案后各被告人的家属将违法所得缴至我院，可酌情从轻处罚。遂对被告人张某某1、许某3依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十四条之规定；对被告人王某2依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十七条、第六十四条之规定，认定被告人王某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人张某某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人许某3犯职务侵占罪，判处拘役五个月；被告人张某某1上缴的违法所得人民币二万元，被告人王某2上缴的违法所得人民币五万元，被告人许某3上缴的违法所得人民币八千元，上缴国库。
亳州市谯城区人民检察院抗诉提出，刘瑞中、仲赵平对于弃土区河砂不具有管理和保管职责，张某某1、王某2、许某3伙同刘瑞中、仲赵平秘密窃取弃土区河砂，原判认定张某某1、王某2、许某3的行为构成职务侵占罪错误；张某某1、王某2积极出资，主动联系人员装运河砂，事后平分非法利润，张某某1、王某2积极主动参与犯罪，原判认定张某某1、王某2系从犯不当，应予纠正。
出庭检察员支持亳州市谯城区人民检察院的抗诉理由。
张某某1上诉提出其具有自首情节，原判量刑过重；二审期间，张某某1主动撤回上诉。
张某某1、王某2的辩护人提出合同明确约定“乙方负责施工现场的看护、保卫及未完工程的安全保卫工作”，刘瑞中供述亦证实其对弃土区有修理、保管职责；刘瑞中负责引江济淮工程二标段的施工，可以在挖河的过程中将沙子和泥土进行剥离，张某某1、王某2等人经过刘瑞中同意，并支付相关对价，利用刘瑞中职务上的便利倒卖河砂，原判认定张某某1、王某2犯职务侵占罪正确，检察机关抗诉不当；倒卖河砂的犯意是焦振、薛永鑫提出，并与刘瑞中达成协议后张某某1才加入，张某某1、王某2听从焦振、薛永鑫，从分红比例看，张某某1、王某2所得较少，张某某1、王某2在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，建议二审驳回抗诉，维持原判。
许某3的辩护人提出许某3仅是受他人雇佣用挖掘机将河砂运至渣土车上，没有犯罪故意，原判认定许某3的行为构成犯罪不当。许某3如果构成犯罪也仅构成职务侵占罪，且具有自首情节，建议二审对许某3从轻处罚。
经审理查明：原判认定原审被告人张某某1、王某2、许某3伙同刘瑞中（另案处理）私自将弃土区内的河砂出售的事实，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人及辩护人未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理由、出庭检察员发表的出庭意见及上诉人的上诉理由，根据本案的事实、证据，综合分析评判如下：
一、张某某1、王某2、许某3的行为应认定为盗窃罪
1.分析张某某1、王某2、许某3的行为性质需要确定刘瑞中是否对弃土区内的河砂负有保管义务来确定，根据刘瑞中所挂靠的河北煜林建筑工程有限公司与中国水利水电第十一工程局有限公司引江济淮工程江水北送段施工二标项目部签订的施工合同的内容进行确定。该合同约定：刘瑞中方负责施工现场的看护、保卫及未完工程的安全工作，按时向对方移交工程。保护期内发生损坏的，由刘瑞中方自费修复。刘瑞中方还需将开挖的土、淤泥、流沙等运输至指定的弃土场。刘瑞中方必须严格按照要求将开挖料弃至指定地点，不得倒卖、乱弃，一经发现给予每次100000元罚款。
施工现场的认定应该根据合同所规定的乙方即刘瑞中方履行相关工程义务的地点，根据合同约定，乙方主要负责：（1）场内土方平衡；（2）淤泥、流沙的开挖、清运；（3）建筑物闸涵、桥基槽开挖及填筑；（4）河道边坡范围内土方填筑；（5）多余土方外运弃置且就近堆土方弃置。因此，乙方只需将在施工现场多余的土方外运至就近的弃土区内即履行了双方所约定的义务，因此根据双方合同弃土区不属于施工现场，刘瑞中对弃土区内的河砂、土方无保管义务。
2.本案中，刘瑞中对弃土区内的河砂并不负有保管的义务，弃土区内的河砂亦不属于无主物，刘瑞中与张某某1、王某2、许某3等人预谋并将河砂私自出售，该行为属于盗窃行为。中国水电十一局有限公司引江济淮项目部下发文件亦明确指出：在施工过程中，项目部将严格按照施工图纸要求，将开挖的土方及河砂等用于本工程的建设或弃置在指定的区域。严禁项目部管理人员及分包单位以个人或单位名义对土方及河砂进行倒卖。另外，根据在案其他证据证明，张某某1、王某2、许某3伙同刘瑞中盗取河砂的价值已达到盗窃罪的入罪标准，张某某1、王某2、许某3等人的行为依法应认定为盗窃罪。对抗诉机关的此节抗诉理由及与之相同的出庭检察员意见予以采纳。
二、张某某1、王某2依法不应认定为从犯
张某某1、王某2在第一起犯罪中参与犯罪谋划，且在共同犯罪中所起作用较大，不宜认定为从犯。王某2在第二起犯罪中主动联系仲赵平倒卖河砂，系犯意的首倡者，且具体参与实施盗窃行为，依法应认定为主犯，对抗诉机关所提张某某1、王某2不应认定为从犯的抗诉理由及出庭检察员与之相同的出庭意见予以采纳。
本院认为，上诉人张某某1及原审被告人王某2、许某3以非法占有为目的，秘密窃取属于国家所有的财物，其行为均已构成盗窃罪，且系数额特别巨大。张某某1、许某3自动投案，并如实供述所犯主要犯罪事实，系自首，且许某3系从犯，对二人均可减轻处罚。原判适用法律错误，对张某某1申请撤回上诉的申请不予支持。根据刑法的规定，具有减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。由于张某某1具有一个减轻处罚的情节，依法应在三年至十年有期徒刑幅度内量刑。王某2没有减轻处罚情节，应在十年以上量刑。但鉴于本案的特殊情况，对张某某1、王某2均可在法定刑以下判处刑罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十三条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602刑初553号刑事判决第四项，即对违法所得的处置部分；
二、撤销亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602刑初553号刑事判决第一、二、三项，即对三名原审被告人的定罪量刑部分；
三、上诉人王某2犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；
（罚金刑自本判决生效之日起五日内缴纳。）
四、原审被告人张某某1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；
（罚金刑自本判决生效之日起五日内缴纳。）
五、原审被告人许某3犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币六千元；
（罚金刑自本判决生效之日起五日内缴纳。）
本判决需报请最高人民法院核准后生效。
审 判 长 赵长坤
审 判 员 杜 奇
审 判 员 耿曹力
二〇二一年七月三十日
法官助理 石 矗
书 记 员 武梦迪
