案 由 盗窃
案 号 （2021）皖16刑终34号
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人王某某犯盗窃罪一案，于2020年10月22日作出（2020）皖1602刑初39号刑事判决。宣判后，亳州市谯城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察员王文文、苏宁出庭履行职务，原审被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明：刘瑞中（另案处理）系引江济淮工程江水北送段二标段实际中标人。其以河北煜林建筑工程有限公司的名义，让李三计出面在2018年6月7日与中国水利水电第十一工程局有限公司引江济淮工程江水北送段施工二标项目经理部签订了合同。合同规定刘瑞中公司承包该河段土方开挖，并规定将开挖的土、淤泥、流沙等运输至指定的弃土区，不得倒卖、乱弃，刘瑞中方负责施工现场的看护、保卫及未完工程的安全工作。2019年1月份，在亳州市谯城区××镇××村××村南地施工现场，焦振、薛永鑫（另案处理）找到该二标段承包商刘瑞中（另案处理）寻求合作买卖弃土区河砂，在刘瑞中告知二人“中水十一局项目部不允许买卖河砂”后，二人又前后数次找到刘瑞中商讨买卖河砂事宜，最终双方达成口头协议，双方约定每次垫付押金5万元给刘瑞中（按照每车河砂550元的价格）。后焦振、薛永鑫伙同张长礼（另案处理）、张飞（另案处理）、张常青（另案处理）、王伟（另案处理）、王清刚（另案处理）、被告人王某某自行安排挖掘机、铲车、渣土车等工具，在夜间对弃土区内的河砂进行运输、买卖，每晚30车次至120车次不等，持续20余天，最低500车次，前后运输盗卖河砂至少1.5万吨。后经谯城区价格认证中心认定，河砂价值48.75万元。被告人王某某获利2.5万元。
认定上述事实的证据有接处警情况登记表、引江济淮工程土方开挖与填筑工程二标施工合同、引江济淮工程江水北送（安徽段）初步设计阶段地址勘查报告、归案经过等书证，证人许某、张某、胡某、常某、李某1、李某2、吴某、韩某、赵某、马某、王某等人证言，亳州市谯城区价格认证中心出具的亳谯价认定（2019）111号价格认证结论，现场勘查、辨认等笔录，同案人刘瑞中、焦振、张长礼、薛永鑫、张长青、张飞、王伟供述及被告人王某某供述等。
一审法院认为，被告人王某某利用刘瑞中职务上的便利，非法将刘瑞中单位保管的财物占为己有，并予以出卖，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪过程中，被告人王某某起次要作用的，系从犯，依法应该从轻处罚。归案后，被告人王某某的家人将违法所得上缴本院,可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人王某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年三个月；二、被告人王某某上缴的违法所得人民币二万五千元，
亳州市谯城区人民检察院抗诉提出：1一审判决认定刘瑞中对弃土区及弃土区河砂有看护、保管职责，认定刘瑞中利用职务便利，将单位保管的财物占为己有不当。2.一审判决认定王某某的行为构成职务侵占罪及王某某系从犯属于法律适用错误。出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见。
经审理查明：原判认定原审被告人王某某伙同他人私自将弃土区内的河砂出售的事实，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，原审被告人及出庭检察员均未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理由、出庭检察员发表的出庭意见及上诉人的上诉理由，根据本案的事实、证据，综合分析评判如下：
一、王某某的行为应认定为盗窃罪
1.分析王某某的行为性质需要确定刘瑞中是否对弃土区内的河砂负有保管义务来确定，根据刘瑞中所挂靠的河北煜林建筑工程有限公司与中国水利水电第十一工程局有限公司引江济淮工程江水北送段施工二标项目部签订的施工合同的内容进行确定。该合同约定：刘瑞中方负责施工现场的看护、保卫及未完工程的安全工作，按时向对方移交工程。保护期内发生损坏的，由刘瑞中方自费修复。刘瑞中方还需将开挖的土、淤泥、流沙等运输至指定的弃土场。刘瑞中方必须严格按照要求将开挖料弃至指定地点，不得倒卖、乱弃，一经发现给予每次100000元罚款。
施工现场的认定应该根据合同所规定的乙方即刘瑞中方履行相关工程义务的地点，根据合同约定，乙方主要负责：（1）场内土方平衡；（2）淤泥、流沙的开挖、清运；（3）建筑物闸涵、桥基槽开挖及填筑；（4）河道边坡范围内土方填筑；（5）多余土方外运弃置且就近堆土方弃置。因此，乙方只需将在施工现场多余的土方外运至就近的弃土区内即履行了双方所约定的义务，因此根据双方合同弃土区不属于施工现场，刘瑞中对弃土区内的河砂、土方无保管义务。
2.本案中，刘瑞中对弃土区内的河砂并不负有保管的义务，弃土区内的河砂亦不属于无主物，刘瑞中与焦振、王清刚、王某某等人预谋并将河砂私自出售，该行为属于盗窃行为。中国水电十一局有限公司引江济淮项目部下发文件亦明确指出：在施工过程中，项目部将严格按照施工图纸要求，将开挖的土方及河砂等用于本工程的建设或弃置在指定的区域。严禁项目部管理人员及分包单位以个人或单位名义对土方及河砂进行倒卖。另外，根据在案其他证据证明，王某某等人盗取河砂的价值已达到盗窃罪的入罪标准，王某某等人的行为依法应认定为盗窃罪。对抗诉机关的此节抗诉理由及与之相同的出庭检察员意见予以采纳。
二、王某某依法不应认定为从犯
王某某与焦振、张长礼、薛永鑫等人共同合伙盗取河砂，按照份额参与分赃，且在实行犯罪的过程中所起作用较大，不应认定为从犯。故对抗诉机关的此节抗诉理由及与之相同的出庭检察员意见予以采纳。
本院认为，原审被告人王某某以非法占有为目的，秘密窃取属于国家所有的财物，其行为已构成盗窃罪，且系数额特别巨大。归案后，王某某退出违法所得，可酌情从轻处罚。鉴于本案的特殊情况，对王某某可在法定刑以下判处刑罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602刑初39号刑事判决第二项，即对违法所得的处置部分；
二、撤销亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602刑初1号刑事判决第一项，即对王某某的定罪量刑部分；
二、原审被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。
（主刑已执行完毕，罚金刑自本判决生效之日起五日内缴纳。）
本判决需报请最高人民法院核准后生效。
审判长 张秀远
审判员 杜 奇
审判员 宁少美
二〇二一年七月三十日
书记员 张皓源
附：法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
