案 由 开设赌场
案 号 （2021）皖11刑终54号
安徽省定远县人民法院审理定远县人民检察院指控原审被告人徐某1、温某某2、韩某某3、张某某4、王某某5、陈某6、兰某某7、吴某某8犯开设赌场罪一案，于2020年12月29日作出（2020）皖1125刑初342号刑事判决。宣判后，原审被告人温某某2、韩某某3不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年4月20日公开开庭进行审理，滁州市人民检察院指派检察员张杏喜、检察官助理宁可出庭履行职务，上诉人温某某2及辩护人陈晓东、上诉人韩某某3及指定辩护人柏正群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2020年6月份，被告人徐某1、温某某2、韩某某3、张某某4以湖北省襄阳市租住的房屋为据点，运用智能手机、电脑等设备建立QQ群合伙开设赌场，约定由被告人徐某1、温某某2各占股40%，韩某某3和张某某4各占股10%，雇佣被告人王某某5、陈某6、兰某某7、吴某某8等人为赌场拉拢赌客参与网络赌博，通过流水返点、输钱回水和发红包等方式向被告人王某某5、陈某6、兰某某7、吴某某8等人支付费用。被告人徐某1等人购买了PC28后台软件（才子软件）用于参赌人员上分、退分、投注、计算输赢结果等。参赌人员加入QQ群后，将赌资转至庄家银行卡账户计入分值（一元相当于一分），根据“加拿大28”游戏网站的开奖结果，以押大小、单双等方式在群内投注赌博。截2020年7月中旬案发时，涉案赌资累计达800余万元。
案发后，被告人徐某1、温某某2、韩某某3、张某某4、王某某5、陈某6、兰某某7、吴某某8被公安机关抓获。被告人温某某2、王某某5、陈某6、吴某某8分别向公安机关退回违法所得16,000元、20,000元、3000元、763元。在一审审理过程中，被告人韩某某3、张某某4、兰某某7分别退回违法犯罪所得4000元、4000元、2125元。
上述事实，被告人徐某1、温某某2、韩某某3、张某某4、王某某5、陈某6、兰某某7、吴某某8在原审开庭审理过程中均无异议，自愿认罪认罚，且有经过原审当庭举证、质证的受案登记表、户籍信息、抓获经过、发还物品清单等书证，证人丁某、龙某的证言，电子侦查数据等证据证实。
原判根据上述事实和证据，认为被告人徐某1、温某某2、韩某某3、张某某4、王某某5、陈某6、兰某某7、吴某某8以营利为目的，在网络上开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人徐某1、温某某2、韩某某3、张某某4在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某某5、陈某6、兰某某7、吴某某8在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。各被告人归案后均如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚；自愿认罪认罚，依法均可从宽处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：一、被告人徐某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人温某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人韩某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；四、被告人张某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币八万元；五、被告人王某某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三万元；六、被告人陈某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元；七、被告人兰某某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元；八、被告人吴某某8犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元；九、对各被告人已经退缴在案的违法所得依法予以追缴，上缴国库；对各被告人尚未退缴的违法犯罪所得继续追缴，上缴国库。
上诉人温某某2及其辩护人提出原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。
上诉人韩某某3及其辩护人提出原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚，改判缓刑。
检察机关出庭意见：在合伙开设赌场中，上诉人温某某2和原审被告人徐某1各占股40%，股份比例一致。且其先行垫付五万元作为开设赌场的启动资金，对于赌场的运营起到至关重要的作用。温某某2在共同犯罪中的作用和地位和原审被告人徐某1相当，一审判决定性准确，量刑恰当，建议维持原判；上诉人韩某某3在合伙开设赌场中占股10%，其所占股份及从事的工作内容均与原审被告人张某某4相同。二审审理期间，韩某某3家人代为缴纳罚金人民币八万元，自愿认罪认罚，从量刑均衡考虑，建议对韩某某3依法判处。
经审理查明：原判认定温某某2、韩某某3犯开设赌场罪的事实，已列举充足的证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证，二上诉人及辩护人在二审期间未能提出足以影响原判事实认定的新证据，故本院对原判认定的事实、证据予以确认。
二审审理期间，上诉人韩某某3的家人代为缴纳罚金人民币八万元。此项事实有经二审庭审举证、质证的银行缴费单据予以证实。
本院认为，上诉人温某某2、韩某某3伙同原审被告人徐某1、张某某4、王某某5、陈某6、兰某某7、吴某某8以营利为目的，在网络上开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，依法应予惩处。原判认定上诉人温某某2、韩某某3构成开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。在合伙开设赌场中，约定上诉人温某某2占股40%，且其先行垫付五万元作为开设赌场的启动资金，用于购买赌博软件及支付赌场前期运营支出，温某某2在共同犯罪中的作用和地位和原审被告人徐某1相当。原判根据上诉人温某某2在共同犯罪中的地位和作用，坦白、自愿认罪认罚等量刑情节，对温某某2判处的刑罚适当，对温某某2及其辩护人提出原判量刑过重，请求二审从轻判处的上诉理由和辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，上诉人韩某某3与原审被告人张某某4所起作用相当，犯罪情节较轻，在二审审理期间缴纳罚金，自愿认罪认罚，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。对上诉人韩某某3及辩护人提出适用缓刑的意见予以采纳。对检察机关所提对温某某2驳回上诉、维持原判，对韩某某3依法判处的意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二款，第六十一条，第六十四条，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条的规定，判决如下：
一、维持安徽省定远县人民法院（2020）皖1125刑初342号刑事判决第一项、第二项、第四至九项；
二、撤销安徽省定远县人民法院（2020）皖1125刑初342号刑事判决第三项；
三、上诉人韩某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币八万元。
(缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算；罚金八万元已缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 樊朝勇
审判员 李文业
审判员 许 汪
二〇二一年四月二十五日
法官助理陶杰
书记员林明鹏
附：本案适用的相关法律条款原文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
