案 由 盗窃
案 号 （2021）皖16刑终90号
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人常某某1常某某2、常某某3犯盗窃罪一案，于2020年12月28日作出（2020）皖1602刑初954号刑事判决。原审被告人常某某1常某某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院认定：1、2019年10月14日，被告人宫何才在亳州市高新区安徽健诚工地内盗窃2000个扣件。经亳州市价格认证中心鉴定，被盗物品价值9000元；
2、2019年10月28日凌晨2时许，被告人常某某1常某某2在毫州市高新区安徽健诚工地内盗窃1000个扣件。经亳州市价格认证中心鉴定，被盗物品价值4275元；
3、2019年11月19日，被告人宫何才在亳州市高新区安徽健诚工地内盗窃2000个扣件。经亳州市价格认证中心鉴定，被盗物品价值5400元；
4、2019年11月底12月初的一天凌晨12时许，被告人常某某1常某某3在亳州市高新区××路××工地内盗窃扣件1200个。经亳州市价格认证中心鉴定，被盗物品价值2700元；
5、2019年12月13日凌晨3时许，被告人常某某1常某某3在亳州市高新区××路××工地盗窃扣件1114个，在实施盗窃时被工地工人发现后弃车逃跑。经亳州市价格认证中心鉴定，被盗物品价值3899元。该被盗扣件已由公安机关发还吴某。
综上，被告人宫何才实施共同盗窃五次，盗窃总价值25274元（其中未遂3899元），获取违法所得4700元；被告人常某某2实施共同盗窃一次，盗窃总价值4275元，获取违法所得1500元；被告人常某某3实施共同盗窃两次，盗窃总价值6599元（其中未遂3899元），获取违法所得800元。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过、前科证明、刑事判决书、户籍信息、价格认证结论等相关书证，现场勘验、搜查笔录及照片，辩认笔录及照片，扣押决定及清单，证人证言，被害人陈述及被告人的供述与辩解等。
原判认为：被告人常某某1常某某2、常某某3盗窃他人财物，数额较大的行为已构成盗窃罪。遂依照相关法律规定，以盗窃罪分别判处被告人宫何才有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；常某某2有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；常某某3有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。
宫何才上诉提出，1、其没有实施第一至第三起的盗窃行为，认定其实施上述三起盗窃的证据不足；2、其在公安机关的供述系公安机关诱供所得，不属实；3、上诉人系初犯、偶犯，原审判决量刑过重。辩护人提出与之基本相同的意见。
常某某2上诉提出，因其父亲病重，其于2019年农历8月2日返回亳州，农历8月14日父亲去逝，农历8月17日出殡，在此期间其一直陪在父亲身边，直到办完丧事。同年农历9月25日来到亳州在朋友家住了两天，农历9月29日早上购票，农历9月30日到达北京。其没有时间实施盗窃行为，一审判决事实不清，请求改判其无罪。辩护人提出与之基本相同的辩护意见。
常某某3的辩护人提出常某某3具有坦白情节，认罪认罚，社会危害性较小等从轻处罚的情节。
经审理查明，1、2019年10月14日，上诉人宫何才在亳州市高新区安徽健诚工地内盗窃铁质扣件二十袋，每袋35-40个，共计约700个，参照亳州市价格认证中心鉴定的价格，被盗物品价值3150元；
2、2019年10月28日凌晨2时许，上诉人常某某1常某某2在毫州市高新区安徽健诚工地内盗窃窃铁质扣件约三十袋，每袋三四十个，共计约1000个，参照亳州市价格认证中心鉴定的价格，被盗物品价值4275元；
3、2019年11月19日，上诉人宫何才在亳州市高新区安徽健诚工地内盗窃铁质扣件约二十袋，每袋三四十个，共计约700个，参照亳州市价格认证中心鉴定的价格，被盗物品价值1890元；
4、2019年11月底12月初的一天凌晨12时许，常某某1常某某3在亳州市高新区××路××工地内盗窃约二十袋，每袋三四十个，共计约700个，参照亳州市价格认证中心鉴定的价格，被盗物品价值1575元；
5、2019年12月13日凌晨3时许，常某某1常某某3在亳州市高新区××路××工地盗窃扣件1114个，在实施盗窃时被工地工人发现后弃车逃跑。经亳州市价格认证中心鉴定，被盗物品价值3899元。该被盗扣件已由公安机关发还吴某。
综上，上诉人宫何才共实施盗窃五次，盗窃总价值14789元（其中未遂3899元），获取违法所得4700元；上诉人常某某2实施共同盗窃一次，盗窃总价值4275元，获取违法所得1500元；原审被告人常某某3实施共同盗窃两次，盗窃总价值5474元（其中未遂3899元），获取违法所得800元。
认定上述事实的证据有经一审庭审举证质证的下列证据：
1、现场勘验笔录、示意图及照片证明案发现场的地理位置等基本信息。
2、搜查笔录、照片证明公安机关对朱某经营的废品收购站进行搜查，未发现有价值线索。
3、机动车信息查询结果单证明车牌苏Ｂ2××××北京现代汽车的所有人为李荣玉。
4、扣押决定书、扣押清单证明扣押现代轿车一部、机动车登记证书、VIVO手机一部、1114个扣件。
5、视听资料证明被盗案发现场情况。
6、亳价认（2019）153号、亳价认定（2020）18号、25号、16号、17号价格认定结论书证明被盗扣件总价值14789元。
7、辨认笔录、照片证明宫何才辨认出废品站老板朱某、张某；朱某辨认出卖给其扣件的常某某3。
8、现场辨认笔录、照片证明宫何才辨认出其和常某某2、常某某3实施盗窃的健诚工地、绿地城际空间站A05工地。
9、抓获经过证明2020年3月10日上诉人宫何才被抓获归案，2020年9月12日原审被告人常某某3、上诉人常某某2被抓获归案。
10、前科证明、刑事判决书证明上诉人宫何才无违法犯罪记录；上诉人常某某2因犯盗窃罪于2007年3月27日被天津市东丽区人民法院判处有期徒刑十五年，因犯盗窃罪于2020年7月2日被亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑八个月；原审被告人常某某3因犯盗窃罪于2007年3月27日被天津市东丽区人民法院判处有期徒刑十五年，因犯盗窃罪于2020年7月2日被亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑八个月。
11、户籍信息证明三原审被告人的基本情况。
12、常某某2活动轨迹证明2019年6月19日从亳州到北京西，2019年9月1日从北京西到亳州，2019年11月2日从亳州到北京西，2019年12月26日从北京西到亳州。
13、证人张某证言：2019年11月份，有两人到其废品站向其卖扣件，其好像给了600元；隔得有二十天，这两个男子又到其这里卖扣件，其给了他们300元左右。
14、证人朱某证言：其主要收购废铁等东西，2019年10月份到11月份之间，有个司机开着一辆银色轿车到其的收购站，从车的副驾驶的下来一个五十六的男子说是旁边一个建筑工地送扣件的，并从车上卸下来5袋扣件，其给对方480元；第二次，这个五六十男的和一个光头骑电动三轮车卖扣件，其没收。
15、被害人吴某陈述：其承包亳州市高新区绿地城际空间站工地的钢架、脚手架、扣件项目。2019年12月13日凌晨3点多，其拿手机看工地上的监控，发现有人偷工地上的扣件，被其发现后两人弃车逃跑了。
16、被害人卢某陈述：2019年11月份，其发现高铁站绿地工地的围墙被人破坏，其在工地附近发现扣件少了一千多个。
17、被害人孙某陈述、情况说明：其是安徽健诚公司的负责人。2019年10月14日20时许，其把扣件散放在健诚工地北门院内的建筑楼下，次日10时许，其去工地巡逻发现扣件被盗。被盗有2000个扣件和200个接头扣件，价值10740元。2019年10月28日13时50分左右，其发现其公司的扣件被盗，其在工地调取监控，发现在当天1点30分左右，有两个人把监控挪动，1点40分左右翻墙进入院内盗取扣件，凌晨3点多，发现两人把扣件装袋子里面，往外扔，被盗有1000个扣件。2019年11月18日其工地的扣件在工地一楼楼层里，到次日12时许，其发现扣件被盗。
18、上诉人宫何才供述：其共偷了五次建筑工地上的扣件，其中三次是其和其父亲常某某2一起去的，两次是其和常某某3去的。第一次是2019年10月份晚上12点多，其和其父亲开着其的银白色现代车，到健诚工地，其从旁边的墙头先翻过去，看到靠近围墙的正在建的楼房有许多散落的扣件，其就用提前准备好的编织袋开始装扣件，装的有二十袋。其从围墙往外扔，其父亲负责把扣件往车上搬，整个过程用了一二个小时。偷的第二天，其开着其的车和其父亲一起到汤王大道附近的废品收购站，卖了2000元左右。其当时穿的黑色褂子，后背处有黄色的杠。其和其父亲每人分了一千元左右。
第二次距离第一次有十多天，其和其父亲到健诚工地，其从旁边的墙头先翻过去，并用准备好的编织袋装扣件，装的有三十袋，其从围墙往外扔并和其父亲一起往车上装，整个过程持续三四个小时。第二天，其开着车和其父亲一起去废品收购站卖了3000元左右。其和其父亲每人分了1500元左右。
第三次是2019年11月份，其和其父亲到健诚工地，其从旁边的墙头翻过去，装的有二十袋扣件，装好后从围墙上往外扔，其和其父亲一起往车上装的。第二天，其和其父亲一起去废品收购站卖的有2800元。其和其父亲每人分了1400元左右。
第四次是2019年11月底12月初，其和常某某3一起开车其的现代车，到一个工地，顺着围墙找的入口，找到入口后，看到工地上有散落的扣件，其和常某某3就装了一二十袋子。第二天卖给了废品站，每人分了八九百元。
第五次是2019年12月，其和常某某3在第四次偷扣件的地方，装的有三十袋扣件，正在装车时被工地的人发现了。
19、上诉人常某某2供述：2019年阴历9月底10月初，其到宫何才开着车在亳州南部新区溜达，在一个工地围墙，其翻不过去，就让宫何才给其找梯子，其爬进入后在工地内捡了十多袋扣件，并从梯子上把扣件袋递出墙头。第二天，宫何才就开车拉着其去废品站卖了。第二次距离第一次隔了几天其记不住了，因为第一次只卖了310元，连路费都不够，其和宫何才就决定再偷一次，还是到第一次偷扣件的工地，其自己翻进去的，装的有十多袋，让宫何才接着其就出去了。第二天卖给废品站，卖了200多元，其自己要了。2019年阴历7月8日左右，其接到老家电话说其父亲快不行了，其从北京西站购买火车票回亳州，阴历8月14日其父亲去世，阴历8月17日其父亲出殡。阴历9月底或者10月初，其从亳州火车站去的北京。过了腊月初八，其才从北京回来。
20、原审被告人常某某3供述：2019年12月份一天晚上12点多，其和宫何才到南边的一个工地，顺着工地的围墙找的入口，进去后看到围墙的一栋正在建的楼房地面上有散落的扣件，就偷了三十袋子，正在装车时，被工地上的工人发现了。
在被发现的前几天，也是2019年12月份，其和宫何才顺着工地围墙找的入口，进入后看见有散落的扣件，就偷装了十四五袋。第二天，其和宫何才在一个废品站把扣件卖了一千多元，两人分了。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合分析评判如下：
1、关于宫何才所提其没有实施第一至第三起盗窃行为，认定其实施上述三起盗窃证据不足的上诉理由。经查，认定上诉人宫何才实施上述三起盗窃行为的证据有报警记录，被害人到公安机关报案时的陈述，证人张某、朱某的证言，宫何才对案发现场的辩认以及宫何才在公安机关稳定供述，其中第二起还有同案犯常某某2在公安机关的供述等，上述证据相互印证，足以认定。故对上诉人所提该节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。
2、关于宫何才所提其在公安机关的供述系公安机关诱供所得，不属实的上诉理由。经查，公安机关每次讯问上诉人时，均依法交待其相关权利义务，宫何才在公安机关的供述稳定，现有证据不能证明有诱供、逼供行为。故对上诉人所提该节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。
3、关于常某某2所提其因父亲病重于2019年农历8月2日返回亳州，在此期间其一直陪在父亲身边，直到办完丧事。同年农历9月25日来到亳州在朋友家住了两天，后农历9月29日早上购票，农历9月30日到达北京。其没有时间实施盗窃行为，一审判决事实不清，请求改判其无罪的上述理由。经查，2018年农历8月2日对应的时间是2019年8月31日，农历8月14日对应时间是9月12日，农历8月17日对应时间是9月15日，农历9月29日对应时间是10月27日，农历9月30日（农历没有这一天），应该是农历10月初一，对应的时间是10月28日。上述时间段内常某某2的活动轨迹与在案的常某某2活动轨迹证据相一致。认定其实施盗窃行为的证据有报警记录，被害人陈述，证人张某、朱某的证言，同案被告人宫何才的供述以及上诉人常某某2的供述等证据相互印证，足以认定，且上诉人所提其在家办丧事及在朋友家的活动轨迹，不能排除其不具有实施盗窃行为的条件。故对上诉人所提该节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。
4、关于本案犯罪数额的认定
原判在认定上诉人及原审被告人犯罪数额时，由于被害人陈述与原审被告人供述的盗窃扣件数量不一致，考虑到上诉人宫何才供述比较稳定，结合常某某3的供述以及最后一次盗窃（未遂）扣件数量，根据有利于被告人的原则，参照亳州市价格认证中心出具的扣件单价，确定本案犯罪数额，原判认定常某某1常某某3盗窃数额不当，予以纠正。
本院认为，上诉人常某某1常某某2以及原审被告人常某某3以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，原审被告人均分工明确，积极实施盗窃行为，不宜区分主从犯。宫何才第五起盗窃未遂，对该起盗窃，依法可从轻处罚。常某某2、常某某3曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚。常某某3归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；第五起盗窃未遂，依法可从轻处罚，其自愿认罪认罚，依法可从宽处理。对宫何才依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项；对常某某2依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项；对常某某3依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602刑初954号刑事判决第二项，对常某某2的定罪量刑部分；
二、撤销亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602刑初954号刑事判决第一、三、四项，对宫何才及常某某3的定罪量刑部分及退赔部分；
三、上诉人宫何才犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年10月17日至2021年12月14日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、原审被告人常某某3犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年9月12日至2021年4月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
五、责令上诉人宫何才退赔被害人孙某经济损失人民币九千三百一十五元，上诉人常某某2对其中四千二百七十五元承担连带赔偿责任；责令上诉人常某某1原审被告人常某某3赔偿被害人吴某经济损失人民币一千五百七十五元；对扣押在案的一部现代轿车、机动车登记证书、一部ＶＩＶＯ手机由扣押机关依法处置。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀远
审 判 员 杜 奇
审 判 员 宁少美
二〇二一年四月十五日
法官助理 赵西双
书 记 员 李 兵
