案由 受贿对非国家工作人员行贿非法采矿徇私枉法窝藏、包庇
案号 （2021）粤0705刑初98号
江门市新会区人民检察院以新检刑诉〔2021〕63号起诉书指控被告人余某某犯受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非法采矿罪、徇私枉法罪，向本院提起公诉。经广东省江门市中级人民法院指定管辖，本院于2021年2月19日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年8月11日、9月7日通过远程视频公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员司徒杰武、叶健民出庭支持公诉，被告人余某某及其辩护人李旻到庭参加诉讼。经江门市新会区人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
江门市新会区人民检察院指控：
一、受贿罪
1.2007年10月至2020年1月，被告人余某某在任台山市公*安局副局长、党委委员期间，利用其下级部门对辖区内的歌舞厅、游戏机室等经营主体具有行*政管理职能的职务便利，在春节、中秋节期间，先后多次收受行*政管理对象给予的财物。其中，收受伍某给予的现金人民币10万元，收受朱某给予的现金人民币2.25万元，收受甄某给予的现金人民币1.5万元，收受陈某给予的现金人民币5.3万元，收受吴某给予的现金人民币1.2万元，收受赵某给予的现金人民币0.75万元，收受何某给予的现金人民币2.5万元，收受黄某给予的现金人民币1万元，收受林某给予的现金人民币9万元。被告人余某某合计收受9名行*政管理对象的财物人民币33.5万元。
2.2014年上半年，被告人余某某的朋友谭某为引资开发石场，向被告人余某某提出请求，希望被告人余某某利用职务和威信，说服朱某1出资投入其占股的位于北渡林场的一石场项目，默许事后给予被告人余某某一定的好处，被告人余某某表示同意。后被告人余某某向朱某1表示该石场项目很快会通过政府审批，其保证谭某会将投资款用于石场开发。朱某1基于被告人余某某是台山市公*安局副局长的身份和地位，答应出资投资该石场项目。2015年下半年，谭某出让其北渡林场石场股份获利，为感谢被告人余某某促成朱某1出资投资石场开发，其给予被告人余某某现金人民币30万元。
3.2014年年初，被告人余某某和朱某2、谭某闲聊期间，得知寨门村有一山头的部分承包权出让，并且朱某2和谭某均有意向投资。为参股牟利，被告人余某某利用担任台山市公*安局副局长的职务便利，向从事酒吧、住宿经营业务的行*政管理对象朱某2提出要求，由朱某2负责帮其出资投资，朱某2应许。后朱某2、谭某相继出资合共50.6万元受让该山头承包权的60%股权，其中谭某占20%股权，被告人余某某和朱某2合共占40%股权。2015年年初，被告人余某某和朱某2、谭某出让上述60%股权得款人民币220万元。谭某收到上述220万元后，将属于被告人余某某和朱某2的股权转让款人民币160万元转账给朱某2，朱某2扣除自己的成本支出约40万元，剩余人民币120万元，后把其中的60万元利润分给被告人余某某，作为被告人余某某的干股分红。
综上，被告人余某某利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物合共人民币123.5万元。案发后，被告人余某某主动委托亲友退缴上述全部违法所得。
二、对非国家工作人员行贿罪
2012年9月，被告人余某某和朱某2、谭某（二人均另案处理）经商议后，共同出资受让何某1位于村委会的400亩沙岗地承包权，用于开采砂石资源和经营鱼塘养殖。考虑到承包权转让要经过村委会同意，为了使村委会同意转让事宜，被告人余某某和朱某2、谭某经商量，决定将人民币40万元交给村民彭某，由彭某作为受让方代表，给予村委会工作人员好处费。彭某收到上述人民币40万元后，将其中的15.5万元派发给村委会的两委成员、下属队队长、村民小组组长及村民代表。2012年9月14日，经村委会两委成员、下属队队长、村民小组组长及村民代表表决，一致同意沙岗地转包。
2016年9月，被告人余某某和朱某2、谭某商议后，决定在没有办理采矿许可证的情况下，以朋友陈某1的名义在上述沙岗地进行非法采砂。为获得村委会的支持，三人决定由朱某2给予村委会工作人员好处费。后朱某2分三次给予村委会两委成员、下属队队长、村民小组组长及村民代表合共人民币36700元。
综上，2012年9月至2016年9月期间，被告人余某某和朱某2、谭某为谋取不正当利益，给予村委会及其下属队、小组的工作人员财物合共人民币191700元。
三、非法采矿罪、徇私枉法罪
2016年9月，被告人余某某和朱某2、谭某（二人均另案处理）经商议后，决定在未取得采矿许可证的情况下，以陈某1（另案处理）的名义在三人承包的沙岗地采砂。2016年10月，施工队正式进入沙岗地非法采砂，期间由陈某1负责在现场指挥管理和清点挖沙方数。2016年10月21日，台山市川岛镇人民政府和国土所发现非法挖沙行为，将情况上报至台山市国土资源局。时任台山市国土资源局执法大队大队长汤某当天下午带队前往现场查看情况，发现该处开挖面约有1200平方米，造成矿产资源破坏价值有可能达到非法采矿罪的刑事立案标准，涉嫌构成刑事犯罪。被告人余某某作为时任台山市公*安局分管刑事犯罪侦查、经济犯罪侦查工作的副局长，从汤某处得知上述非法采矿行为可能涉嫌刑事犯罪后，提前介入案件处理，让汤某将案件作行*政处罚处理，不要按照法律规定移送台山市公*安局立案侦查。汤某考虑到被告人余某某是国土部门行*政执法与公*安机关刑事司法对接部门的主管领导，决定以现场正在开挖的约100平方米开挖面作为认定非法采矿的面积，最终对陈某1作出罚款人民币7200元结案。2020年9月，经广东省地质局第六地质大队鉴定，被告人余某某和朱某2、谭某在台山市沙岗地非法采砂资源量为2333.28立方米。经广东省自然资源厅鉴定，非法开采建筑用砂造成矿产资源破坏价值为人民币12万元。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人余某某的供述和辩解，证人朱某、朱某1、朱某1等人的证言，鉴定意见书，有关书证等证据。
公诉机关认为，被告人余某某利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。被告人余某某为谋取不正当利益，给予其他单位工作人员以财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十四条之规定，构成对非国家工作人员行贿罪。被告人余某某未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪。被告人余某某作为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之规定，构成徇私枉法罪。公诉机关当庭提出量刑建议，建议数罪并罚判处被告人余某某有期徒刑四年五个月，并处罚金。
被告人余某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，当庭表示认罪认罚具结。
辩护人李旻、吴婉君提出的辩护意见是，对指控余某某涉嫌受贿罪中第一单，对非国家工作人员行贿罪犯罪无异议，而对指控余某某涉嫌受贿犯罪的第二、三单及非法采矿罪、徇私枉法罪，辩护人认为构成犯罪的证据不足，具体理由如下：
一、受贿罪中的第二单构成犯罪证据不足的理由：被告人余某某所收取的30万元，与其职务无关。2014年上半年谭某告知余某某，北渡林场内有个石场开发项目，该林场老板是陈某2，其有意招募资金实力雄厚的老板参与开发，并让谭某帮忙寻找投资人。于是谭某找到了朱某1，当时朱某1有大量资金，有兴趣投资该石场，但朱某1不信任谭某。谭某基于余某某与朱某1的关系要好，提出让余某某说服朱某1参与投资，余某某表示同意。在随后一次的商谈中，余某某向朱某1表示该石场项目很快会通过政府审批，其保证谭某会将朱某1的投资款用于该石场开发。朱某1基于余某某是公*安局副局长的身份和地位，觉得他得知的官方消息更准确，作担保人更有保障，于是在余某某承诺作担保人，保证谭某会将款项用于林场项目后，朱某1进行了投资。2015年下半年，谭某转让其持有的该石场股份获利，并将获利部分的30万元送给余某某以感谢其促成朱某1投资该石场。对上述的基本事实辩护人不持异议，也认为事实是清楚的，但认为余某某没有利用职务之便。朱某1也清楚该石场项目是否会获得政府审批通过，与余某某无关，更与余某某的职务无关。朱某1相信的是余某某本人作担保，保证其投资的款项谭某不会挪作他用，显而易见，朱某1利用的仅限于余某某作为当地公*安局副局长的信任，这与余某某职务便利本身并不关联。事实上，从朱某1投资到谭某转让获利，这其中没有任何因素与余某某的职务便利产生关联。因此，余某某的上述行为不符合受贿罪构成的特征，不能以受贿罪论处。
二、受贿罪中的第三单构成犯罪证据不足的理由：指控的第三单受贿犯罪，是指在2014年年初，谭某称寨门村有个山头的部分承包权可转让。朱某2和余某某对此均有兴趣。后余某某提议该投资分他一份。然后朱某2、谭某承接了该山头的部分股份。到2015年年初，朱某2、谭某转让该山头获利的部分股份。辩护人认为：在上述事实中，余某某基于利益的本意，提出参与投资并明确在朱某2股份中占一份，也就是说包含在朱某2名下。根据朱某2供述，由于该山头投资资金额不大，其手头资金周转足够，所以无需余某某出资。而余某某的供述，当时他有钱在朱某2处代管的，如果出资需要，完全可以由朱某2代为支付。实际上，谭某的出资也与实际占股比例是不对应的，这表明他们三人在出资这个问题上并不是严肃认真地按比例出资，但就公开获利的220万元而言，确实是在除去垫资款后按约定比例（三人平均占一份）分配的，这就从实际上认可了股份的占有情况。因此，从朱某2垫资，到转让股份获利分红，这一系列行为与余某某的职务没有丝毫关联性。朱某2与谭某愿意将部分获利分给余某某的原因，系基于余某某对出资的默认，及与他们是好友和长期生意伙伴的关系，和对余某某身份的一种信任，而非利用余某某的职务便利保护或其他有利于他后续营利力量的感恩，说到底，就是与余某某的职务是无关的。
三、不构成非法采矿罪的理由：《起诉书》所述的事实清楚，辩护人不表异议。余某某作为分管刑侦的公*安局副局长，对非法采矿有着直接的侦查管辖权，其参与了朱某2等人共同商量在未取得采矿许可证的情况下，以陈某1的名义在砂岗地开采砂资源，这都是事实，但认定构成非法采矿罪的证据并不充分：
1.偷采砂的次数认定不准确。陈某1陈述只偷采过两次，而何某2陈述有三次，陈某1是负责记数的，因为要计付工钱给何某2，而陈某1一直稳定地供述只偷采过两次，因此，应以陈某1的供述为准。
2.偷采的数量认定不准确。首先，陈某1、何某2均供述第一次偷采的数量是约1000立方；第2次偷采的数量约800立方，两次合共1800立方。陈某1作为记数量的人员，其稳定的供述应可信，而何某2作为挖沙人员，对挖的数量也是清晰的，因此，两次的挖沙数量应为1800立方。
3.无论是2020年10月或2020年12月公*安机关出具的采砂点资源量检测报告，依据卫星图片作出的结论不具有排他性，即不能排除在2016年10月21日前或后均有第三方的人员进行采砂。检测报告仅凭2015年1月10日与2018年9月29日两张卫星拍摄图来认定案涉的开采范围并不科学和严谨。2015年1月10日至2016年10月21日期间，2016年12月至2018年9月29日期间，没有充分证据排除没有其他人在开采，因此，报告中圈定的非法采挖范围并不准确，不可作定案依据。
4.对于涉案的海砂的价格，陈某1和何某2均供述当时的价格应为50元/m3，而国土部门对陈某1第一次偷砂所作的行*政处罚，认定砂的市价也是50元/m3。证据显示国土部门当时基于余某某的“打招呼”，只是在采砂的数量上帮了忙，并无在价格上“做文章”，因此，结合陈某1、何某2的供述，可以确定当时海砂的价格应为50元/m3。新会区价格认定中心的价格咨询复函，是2021年7月22日出具，其中仅有一句“经对当地市场的中粗粒建设用砂价格进行了客观的市场调查，并结合市场调查的实际情况分析测算”，但如何调查，向市场哪一方调查，并无在复函中显示，而最终的结论，是如何“分析测算”也无具体方法。因此，该价格的认定并不合理和科学，不应采纳其52.5/m3的结论，而从有利于被告人的原则出发，应以50元/m3来认定会公平、公正。
5.余某某是在陈某1第一次偷采后被发现查处时，向国土部门“打招呼”的，陈某1第二次偷采他不知情。因此，如果说余某某帮助陈某1的，应只是计算第一次的采矿量，即1000立方，而这1000立方的采矿量还未达到刑事立案标准。
综上，依据“存疑利益归于被告”的原则，应作出对余某某有利的认定，认定其行为不构成非法采矿罪。
四、余某某不构成徇私枉法罪。如上所述，余某某的行为不构成非法采矿罪。根据刑法第三百九十九条规定，“司法工作人员徇私枉法，是指明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉。”既然本案中非法采矿罪不构成，那么指控余某某徇私枉法罪也就缺乏前提条件，因此余某某同样不构成徇私枉法罪。
经审理查明：
第一部分受贿罪
被告人余某某于2007年2月至2020年1月期间，利用其担任台山市公*安局台城分局局长、台山市公*安局党委委员、副局长职务上的便利，多次收受具有行*政管理关系的被管理人员的财物，或由被管理人员出资，以合作投资的名义获取利润。被告人余某某又利用其本人职权、地位所形成的便利条件，为他人谋取利益，收受他人财物。具体犯罪事实如下：
1.被告人余某某于2007年2月至2018年2月期间，明知吴某在台山市承包经营客运专线，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在春节期间收受吴某给予的好处费共计人民币12000元。
2.被告人余某某于2007年9月至2009年1月期间，明知黄某在台山市经营电子游戏场，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在中秋节、春节期间收受黄某给予的好处费共计人民币10000元。
3.被告人余某某于2007年9月至2012年1月期间，明知赵某在台山市经营酒楼、酒店，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在中秋节、春节期间收受赵某给予的好处费共计人民币7500元。
4.被告人余某某于2007年9月至2012年1月期间，明知何某在台山市经营电子游戏场，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在中秋节、春节期间收受何某给予的好处费共计人民币25000元。
5.被告人余某某于2007年9月至2012年1月期间，明知甄某在台山市经营电子游戏场，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在中秋节、春节期间收受甄某给予的好处费共计人民币15000元。
6.被告人余某某于2007年9月至2017年1月期间，明知朱某在台山市经营桑拿中心，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在中秋节、春节期间收受朱某给予的好处费共计人民币22500元。
7.被告人余某某于2010年2月至2020年1月期间，明知陈某3在台山市经营酒店，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在中秋节、春节期间收受陈某3给予的好处费共计人民币53000元。
8.被告人余某某于2015年2月至2020年1月期间，明知伍某在台山市经营酒店，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在中秋节、春节期间收受伍某给予的好处费共计人民币100000元。
9.被告人余某某于2014年上半年的一天，答应谭某的请求，以其职权、地位所形成的便利条件，说服朱某1出资投入谭某占股的位于台山市北渡林场的一石场项目。谭某在请托时默许事后给予被告人余某某一定的好处费。后被告人余某某向朱某1表示该石场项目很快会通过政府审批，并担保谭某会将投资款用于石场开发。朱某1基于被告人余某某是台山市公*安局副局长的职权和地位，答应投资谭某占股的石场项目。2015年下半年的一天，谭某出让该石场的股权获利，为感谢被告人余某某促成朱某1此前的投资，谭某给予被告人余某某人民币300000元。
10.被告人余某某于2014年年初的一天，得知朱某2、谭某有意受让台山市一山头部分承包权时，为牟取利益，要求从事酒吧、酒店经营业务的具有行*政管理关系的被管理人员朱某2为其出资，以合作的名义投资上述山头的部分承包权。朱某2答应被告人余某某的要求，遂与谭某合共出资人民币506000元受让上述山头承包权的60%股权，其中谭某占20%股权，被告人余某某和朱某2共占40%股权。此后，被告人余某某未参与该山头的管理、经营。2015年年初，谭某转让上述山头承包权的60%股权得款人民币2500000元，后将其中人民币1600000元转账给朱某2。朱某2扣除投资成本人民币400000元后，将其中的人民币600000元利润分给被告人余某某，作为被告人余某某的干股利润。
计被告人余某某利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物合计人民币1145000元。案发后，被告人余某某在其亲友的协助下退出上述全部违法所得。
上述事实有经庭审质证、确认的企业机读档案登记资料，个体机读档案登记资料，台山市XXX房地产开发有限公司出具的证明，道路运输经营许可证，营业执照，客运班车经营责任合同书，借据，账户交易明细查询，承包北渡湾中间坑石场合同，退股声明书，民主议事签名表，会议记录，记账凭证，收款收据，证人黄某、赵某、何某、甄某、朱某、吴某、陈某3、伍某、翁某、朱某1、陈某2、陈某4的证言，被告人余某某及同案人谭某、朱某2的供述和辩解等证据证实，足以认定。
第二部分对非国家工作人员行贿罪
2012年9月，被告人余某某和同案人朱某2（另案处理）、谭某（已判刑）经商议后，共同出资受让何某1位于台山市的400亩沙岗地承包权，用于开采砂石资源和经营鱼塘养殖。被告人余某某和同案人朱某2、谭某考虑到承包权转让要经过村委会同意，为了使村委会同意转让事宜，经三人商议，决定将贿款人民币400000元交给村村民彭某，由彭某作为受让方代表，向村委会相关村干部、村民代表行贿。彭某收到上述贿款后，将其中的人民币155000元给予村委会的两委成员、村民小组组长及村民代表。2012年9月14日，经村委会两委成员、村民小组组长及村民代表表决，一致同意上述承包权转让给同案人朱某2。
2016年9月，被告人余某某和同案人朱某2、谭某经商议后，决定在没有办理采矿许可证的情况下，以陈某1的名义在三人承包范围内的村沙岗地块绿甘塘尾处进行非法采砂。为获得村委会的支持，三人决定由同案人朱某2给予村委会工作人员好处费。后同案人朱某2分三次给予村委会两委成员、村民小组组长及村民代表合共人民币36700元。
计2012年9月至2016年9月期间，被告人余某某和同案人朱某2、谭某为谋取不正当利益，给予村委会及其下属小组的工作人员财物合共人民币191700元。
上述事实有经庭审质证、确认的会议记录，民主议事签名表，沙岗地租赁合同书，《沙岗地租赁合同》项目转让协议书，补充协议书，转让合同申请书，村两委干部名册，2016年甫草村委会村民代表花名册，村（居）民小组长花名册，证明，关于川岛镇甫草沙岗开发合同的有关说明，三栏明细账，收据，彭某的银行流水，送给甫草村委会干部，村长和村民代表的红包及误工费的记录，《沙岗地租赁合同》项目转让协议书，补充协议，沙岗地租赁合同书，转让协议书，甫草村委会沙岗地开发合同，证人彭某、彭某1、彭某2、彭某3、陈某1、何某1、何某2、彭某4、彭某5、彭某6、谢某、彭某7、彭某8、彭某9、陈某、陈某5、彭某10、彭某11、彭某12、彭某13、陈某6、许某的证言，被告人余某某及同案人朱某2、谭某的供述和辩解等证据证实，足以认定。
第三部分非法采矿罪、徇私枉法罪
2016年9月，被告人余某某和同案人朱某2、谭某经商议后，决定在未取得采矿许可证的情况下，假借陈某1（另案处理）已承包村沙岗地块绿甘塘尾处用于养殖为名，于2016年10月至11月期间，安排施工队进入村沙岗地非法采砂，并安排人员在现场指挥管理和清点挖砂方数。
2016年10月21日，台山市川岛镇人民政府和国土所发现上述非法采砂的行为后，将情况上报至台山市国土资源局（现台山市自然资源局）。时任台山市国土资源局执法大队大队长汤某当天下午带队前往现场察看情况，发现案发地点开挖面积约1200平方米，造成矿产资源破坏价值可能已达非法采矿罪的刑事立案标准，涉嫌构成刑事犯罪。被告人余某某作为时任台山市公*安局分管刑事犯罪侦查、经济犯罪侦查工作的副局长，从汤某处获悉上述非法采砂行为可能涉嫌刑事犯罪后，以陈某1是其朋友为由，请求汤某将案件作为行*政处罚处理，不要依法移送公*安机关立案侦查。汤某考虑到被告人余某某是国土部门行*政执法与公*安机关刑事侦查对接部门的分管领导，遂决定以案发现场正在开挖的约100平方米开挖面作为认定非法采矿的面积，最终作出对陈某1行*政罚款人民币7200元的处罚。
案发后，经侦查机关委托，广东省地质局第六地质大队对上述地点进行检测，估算出非法采砂资源量为2333立方米。经广东省自然资源厅鉴定，上述地点被非法开采建设用砂造成矿产资源破坏价值为人民币12万元。侦查机关在距离案发现场750米的海南XXX水产养殖有限公司南西侧围墙旁扣押得非法开采的砂资源596立方米。
另查明，被告人余某某于2020年7月22日因涉嫌违纪违法被监察机关留置。被调查期间，被告人余某某主动交代了监察机关尚未掌握的本案受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非法采矿罪、徇私枉法罪的主要犯罪事实。
上述事实有经庭审质证、确认的甫草村委会沙岗地开发合同，请示，土地租赁合同，土地租赁合同（补充），关于终止甫草沙场租赁的协议，土地租赁合同（附则），沙岗地租赁合同书，补充协议书，沙岗地经营权转让协议书，经营权转让补充协议，中国农业银行活期存折明细清单，沙岗地租赁合同转让补充协议，行*政处罚卷宗，国土资源违法行为查处规程，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单及照片，关于对谭某等人非法采矿一案情况说明，关于对朱某2采取强制措施的情况说明，情况说明，关于川岛镇甫草村委会沙岗地（土名）地类和土规情况的说明、现场示意图，关于川岛镇甫草村委会沙岗地（土名）非法采矿案的情况说明，关于川岛镇甫草村委会沙岗地非法采砂的情况说明，台山市国土资源局巡查情况登记簿，关于2017年-2020年川岛镇村巡查发现采砂情况的说明，卫星图片，关于2016年11月川岛镇村巡查发现采砂情况的说明，关于川岛镇甫草村委会沙岗地（土名）非法采矿案的补充说明，关于川岛镇甫草村委会沙岗地非法采矿的补充说明，广东省台山市川岛镇山嘴港村沙岗地块绿甘塘非法采砂点2020年9月现状图，广东省台山市川岛镇山嘴港村沙岗地块绿甘塘非法采砂点资源量估算剖面图，同案人谭某的刑事判决书，证人何某1、彭某8、岑某、曹某、周某、彭某4、彭某7、何某3、陈某7、李某、李某1、赵某1、汤某、杨某、冯某、余某、李某2、雷某、邝某、黎某、方某的证言，被告人余某某和同案人朱某2、谭某、陈某1、何某2的供述、辩解及辨认笔录，非法开采广东省台山市川岛镇山嘴港村沙岗地块绿甘塘建设用砂资源储量检测报告，价格咨询复函，关于非法开采广东省台山市川岛镇山嘴港村沙岗地块绿甘塘尾建设用砂造成矿产资源破坏价值的鉴定结论，广东省台山市川岛镇元山村堆场建设用砂资源量检测报告，现场勘验检查工作记录等证据证实。全案还有破案报告，被告人余某某的个人简历、公务员登记表、任免审批表，任职通知，分管工作的通知，常住人口个人信息表，扣押款物文件清单，广东省暂时扣留、冻结财物收据，查询金融财产通知书，借记卡产品资料查询，银行交易明细，拘留决定书，逮捕证，逮捕决定书，关于涉案人员汤某、谭某的情况说明，关于给予余某某开除公职处分的决定，关于给予余某某开除党籍处分的决定等综合证据证实，足以认定。
对于辩护人的辩护意见，评判如下：
一、关于被告人余某某收受谭某给予钱款的行为定性问题。辩护人提出被告人余某某收取谭某30万元与其职务无关的辩护意见。经审查，分析如下：1.证人朱某1提出其愿意投资谭某占股的石场是基于被告人余某某出面劝说，其考虑到被告人余某某在体制内担任职务，是公*安局副局长，对石场开发项目有一定的监管职权。2.被告人余某某认识到自己是公*安局副局长，权力大、人面广，为谭某担保会让朱某1觉得有保障。3.谭某事后给予被告人余某某30万元是基于被告人余某某曾利用公*安局副局长的身份以及与朱某1好友的关系，替其担保，帮助其介绍朱某1投资石场。综上，被告人余某某属于利用其本人职权、地位所形成的便利条件，为他人谋取利益，收受他人财物，应以受贿罪论处。上述辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
二、关于被告人余某某收受朱某2给予钱款行为定性的问题。辩护人提出被告人余某某有钱在朱某2处代管，出资寨门山头完全可以由朱某2代为支付的辩护意见。经审查，分析如下：1.根据在案证据，可证实被告人余某某有实际出资与朱某2等人合伙经营台山市台城XXX酒店（XXX酒吧）。被告人余某某在该酒吧的利润由朱某2代管。2.被告人余某某在XXX酒吧开业前期引入赵超越作为自己的代表参与经营管理，根据证人翁某的证言，被告人余某某及同案人朱某2的供述，自赵超越退出XXX酒吧的经营管理后，XXX酒吧由朱某2负责经营管理，朱某2会通过当面、电话、短信或微信的方式与各实际股东对账，经各股东确认后进行利润分配。故可认定被告人余某某在赵超越退出后，通过对账的方式掌握XXX酒吧的经营情况，其应明知朱某2没有从其在XXX酒吧利润中出资投资寨门山头。3.被告人余某某在侦查阶段，辩解其首先询问朱某2其在酒吧还有无利润留存，再要求朱某2代其出资，但同案人朱某2、谭某的供述均指证被告人余某某直接要求朱某2代其出资，没有提出从其在XXX酒吧的利润出资。综上，被告人余某某没有实际出资和参与管理、经营，以合作投资的名义获取朱某2给予的60万元寨门山头“利润”，应以受贿罪论处。上述辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
三、关于本案破坏矿产资源数量的认定问题。辩护人提出涉案偷采次数、数量的认定不准确，检测结论不具有排他性，被告人余某某对此后非法采砂情况不知情的辩护意见。经审查，分析如下：1.广东省地质局第六地质大队出具的检测报告已排除案发前民采范围。从2020年9月现状图可见，现场砂垄最高点约为9米余，最低点为3米余。其中经村干部、村民指认，2015年之前的民采为8.61米至5.58米部分。被告人非法采砂部分为5.58米至3.2米部分。民采部分与非法采砂部分具有明显的标高落差，符合常理。检测过程中，认定非法采砂的范围已经排除案发前的民采部分，可以反映客观事实。公诉机关提供的案发地点的现状图、资源量估算剖面图以及检测报告，能反映检测估算方法选择及依据。检测报告中卫星图片的示意图仅起标识作用，辩护人提出检测报告以卫星图片来认定开采范围与客观事实不符，不予采纳。2.巡查记录等证实涉案地点案发至今未发现其他人员非法采砂行为，该证据能与相关证人的证言相互印证。故鉴定机构圈定的非法采矿检测范围符合客观实际。3.被告人余某某及同案人朱某2、谭某具有非法采砂用于出售的犯罪故意。（1）根据在案《沙岗地经营权转让协议书》，被告人余某某与同案人朱某2、谭某经密谋，以同案人朱某2的名义，受让沙岗地承包经营权用于承包“高位池塘”开发，《沙岗地租赁合同书》经营权转让补充协议还约定丙方（同案人朱某2）“要办理好有关开发证照才能建设池塘或取沙”。证人彭健创、彭某4、彭健光、彭某9等人的证言证实，被告人余某某、同案人朱某2、谭某等人为违规开发“高位池塘”和挖砂免被村干部、村民举报，于2016年9月实施了行贿行为。（2）结合同案人朱某2、陈某1签订的《村委会沙岗地开发合同》，同案人陈某1、谭某的供述，可以印证同案人陈某1无须支付鱼塘每亩600元/年的租金，被告人余某某、同案人朱某2、谭某等人是借开挖“高位池塘”为借口，非法采砂用于出售。4.被告人余某某的非法采矿行为已达刑事立案标准，涉案砂资源已被部分出售。同案人朱某2在侦查阶段供认2016年10月被国土部门现场查处后，被告人余某某告知其非法采砂的数额已达刑事立案标准。本案审理过程中，被告人余某某亦供认其要求汤某以行*政处罚，降格处理。上述供述与同案人朱某2、谭某的供述能相互印证，本院予以采信。5.虽然陈某1、何某2等人对非法采砂总次数的陈述不一致，但上述人员均在同案人朱某2、谭某的指挥下实施非法采砂的行为，没有超出被告人余某某的犯罪主观故意，被告人余某某应对此承担法律责任。被告人余某某提出其对行*政处罚后继续开采的行为不承担责任的辩解无法律依据。案发后，侦查机关在距离案发地点750米处扣押得被非法开挖的部分砂资源，经测量仅为596立方米，故可印证被告人余某某等人已将部分砂资源用于出售。综上，广东省地质局第六地质大队依照合法程序作出的检测报告能够反映客观事实、合法有据，本院依法予以采信，依法认定被告人余某某等人非法开采砂资源量为2333立方米。上述辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
四、关于本案破坏矿产资源价值的认定问题。辩护人提出非法采矿未达刑事追诉标准的辩护意见。经审查，分析如下：1.江门市新会区价格认证中心根据侦查机关的委托，作出价格咨询复函，确定2016年10月及11月当地市场的中粗粒建设用砂的岸边收购参考价格为52.5元/立方米。广东省自然资源厅作出的鉴定价值实际已低于以52.5元/立方米为单价计算的数值。广东省自然资源厅具有相关资质，其出具的《关于非法开采广东省台山市川岛镇山嘴港村沙岗地块绿甘塘尾建设用砂造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，本院依法予以确认。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项的规定，开采的矿产品价值或者造成资源破坏的价值在10万元至30万元以上的，属于“情节严重”。本案中，被告人余某某伙同他人非法采矿造成矿产资源破坏价值为12万元，已超过刑事追诉标准，应当追究其刑事责任。上述辩护意见无法律依据，不予采纳。
五、关于被告人余某某是否构成徇私枉法罪的问题。辩护人提出被告人余某某不构成徇私枉法罪的辩护意见。经审查，根据前述，被告人余某某及同案人朱某2、谭某的行为已构成非法采矿罪。根据证人汤某的证言及被告人余某某、同案人朱某2的供述，可印证被告人余某某向汤某提出以行*政处罚的方式降格处理。被告人余某某作为公*安机关分管领导，对明知是有罪的人而故意包庇不使他人受追诉，其行为应以徇私枉法罪论处。上述辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
六、关于公诉机关指控被告人余某某收受林建新贿款的事实认定问题。经审查，公诉机关提供的《关于我公司同余某某个人交往的情况说明》中“林建新”为打印字体，该证据不符合刑事诉讼证据的形式，无法核实该证据是否林建新的真实意思表示，即该证据的真实性无法确认，本院依法不予采纳。故公诉机关指控被告人余某某收受林建新贿款的事实仅有被告人余某某的供述，无其他证据予以印证，证据未达确实、充分，本院不予认定。
本院认为，被告人余某某身为国家工作人员，多次利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；为谋取不正当利益，给予其他单位工作人员以财物，数额较大；又违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已分别构成受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非法采矿罪、徇私枉法罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人余某某犯数罪，依法应当数罪并罚。在对非国家工作人员行贿罪、非法采矿罪的共同犯罪中，被告人余某某与同案人朱某2、谭某均起主要作用，是主犯。鉴于被告人余某某在被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的上述罪行，是自首，又在法庭上自愿认罪，愿意接受处罚，并在其亲友的协助下积极退清违法所得，可从轻处罚。辩护人提出的相应的辩护意见合法有据，予以采纳。公诉机关提出的上述量刑建议恰当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第一百六十四条、第三百四十三条、第三百九十九条、第六十九条、第二十五条、第二十六条第一款、第九十三条第一款、第六十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条、第十九条，最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人余某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币四十五万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币八千元；犯非法采矿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币八千元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币四十六万六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置的，留置一日折抵刑期一日，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月22日起至2024年12月21日止。罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳）
二、被告人余某某已退缴的违法所得人民币一百一十四万五千元予以没收，上缴国库，由扣押机关台山市监察委员会执行。台山市监察委员会扣押、冻结的其他款物，由台山市监察委员会依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 梁津晃
审 判 员 梁锦荣
审 判 员 容嘉敏
二〇二一年九月十三日
法官助理 钟敏榆
书 记 员 李宇阳
广东省江门市新会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2021）粤0705刑初98号
公诉机关江门市新会区人民检察院。
被告人余某某，男，1969年3月23日出生于广东省台山市，汉族，大学文化，中共党员，原台山市公*安局党委委员、副局长，住台山市。因本案于2020年7月22日被留置，同年11月5日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现押于江门市看守所。
辩护人李旻、吴婉君，分别是广东巨信律师事务所律师和实习律师。
江门市新会区人民检察院以新检刑诉〔2021〕63号起诉书指控被告人余某某犯受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非法采矿罪、徇私枉法罪，向本院提起公诉。经广东省江门市中级人民法院指定管辖，本院于2021年2月19日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年8月11日、9月7日通过远程视频公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员司徒杰武、叶健民出庭支持公诉，被告人余某某及其辩护人李旻到庭参加诉讼。经江门市新会区人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
江门市新会区人民检察院指控：
一、受贿罪
1.2007年10月至2020年1月，被告人余某某在任台山市公*安局副局长、党委委员期间，利用其下级部门对辖区内的歌舞厅、游戏机室等经营主体具有行*政管理职能的职务便利，在春节、中秋节期间，先后多次收受行*政管理对象给予的财物。其中，收受伍某给予的现金人民币10万元，收受朱某给予的现金人民币2.25万元，收受甄某给予的现金人民币1.5万元，收受陈某给予的现金人民币5.3万元，收受吴某给予的现金人民币1.2万元，收受赵某给予的现金人民币0.75万元，收受何某给予的现金人民币2.5万元，收受黄某给予的现金人民币1万元，收受林某给予的现金人民币9万元。被告人余某某合计收受9名行*政管理对象的财物人民币33.5万元。
2.2014年上半年，被告人余某某的朋友谭某为引资开发石场，向被告人余某某提出请求，希望被告人余某某利用职务和威信，说服朱某1出资投入其占股的位于北渡林场的一石场项目，默许事后给予被告人余某某一定的好处，被告人余某某表示同意。后被告人余某某向朱某1表示该石场项目很快会通过政府审批，其保证谭某会将投资款用于石场开发。朱某1基于被告人余某某是台山市公*安局副局长的身份和地位，答应出资投资该石场项目。2015年下半年，谭某出让其北渡林场石场股份获利，为感谢被告人余某某促成朱某1出资投资石场开发，其给予被告人余某某现金人民币30万元。
3.2014年年初，被告人余某某和朱某2、谭某闲聊期间，得知寨门村有一山头的部分承包权出让，并且朱某2和谭某均有意向投资。为参股牟利，被告人余某某利用担任台山市公*安局副局长的职务便利，向从事酒吧、住宿经营业务的行*政管理对象朱某2提出要求，由朱某2负责帮其出资投资，朱某2应许。后朱某2、谭某相继出资合共50.6万元受让该山头承包权的60%股权，其中谭某占20%股权，被告人余某某和朱某2合共占40%股权。2015年年初，被告人余某某和朱某2、谭某出让上述60%股权得款人民币220万元。谭某收到上述220万元后，将属于被告人余某某和朱某2的股权转让款人民币160万元转账给朱某2，朱某2扣除自己的成本支出约40万元，剩余人民币120万元，后把其中的60万元利润分给被告人余某某，作为被告人余某某的干股分红。
综上，被告人余某某利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物合共人民币123.5万元。案发后，被告人余某某主动委托亲友退缴上述全部违法所得。
二、对非国家工作人员行贿罪
2012年9月，被告人余某某和朱某2、谭某（二人均另案处理）经商议后，共同出资受让何某1位于村委会的400亩沙岗地承包权，用于开采砂石资源和经营鱼塘养殖。考虑到承包权转让要经过村委会同意，为了使村委会同意转让事宜，被告人余某某和朱某2、谭某经商量，决定将人民币40万元交给村民彭某，由彭某作为受让方代表，给予村委会工作人员好处费。彭某收到上述人民币40万元后，将其中的15.5万元派发给村委会的两委成员、下属队队长、村民小组组长及村民代表。2012年9月14日，经村委会两委成员、下属队队长、村民小组组长及村民代表表决，一致同意沙岗地转包。
2016年9月，被告人余某某和朱某2、谭某商议后，决定在没有办理采矿许可证的情况下，以朋友陈某1的名义在上述沙岗地进行非法采砂。为获得村委会的支持，三人决定由朱某2给予村委会工作人员好处费。后朱某2分三次给予村委会两委成员、下属队队长、村民小组组长及村民代表合共人民币36700元。
综上，2012年9月至2016年9月期间，被告人余某某和朱某2、谭某为谋取不正当利益，给予村委会及其下属队、小组的工作人员财物合共人民币191700元。
三、非法采矿罪、徇私枉法罪
2016年9月，被告人余某某和朱某2、谭某（二人均另案处理）经商议后，决定在未取得采矿许可证的情况下，以陈某1（另案处理）的名义在三人承包的沙岗地采砂。2016年10月，施工队正式进入沙岗地非法采砂，期间由陈某1负责在现场指挥管理和清点挖沙方数。2016年10月21日，台山市川岛镇人民政府和国土所发现非法挖沙行为，将情况上报至台山市国土资源局。时任台山市国土资源局执法大队大队长汤某当天下午带队前往现场查看情况，发现该处开挖面约有1200平方米，造成矿产资源破坏价值有可能达到非法采矿罪的刑事立案标准，涉嫌构成刑事犯罪。被告人余某某作为时任台山市公*安局分管刑事犯罪侦查、经济犯罪侦查工作的副局长，从汤某处得知上述非法采矿行为可能涉嫌刑事犯罪后，提前介入案件处理，让汤某将案件作行*政处罚处理，不要按照法律规定移送台山市公*安局立案侦查。汤某考虑到被告人余某某是国土部门行*政执法与公*安机关刑事司法对接部门的主管领导，决定以现场正在开挖的约100平方米开挖面作为认定非法采矿的面积，最终对陈某1作出罚款人民币7200元结案。2020年9月，经广东省地质局第六地质大队鉴定，被告人余某某和朱某2、谭某在台山市沙岗地非法采砂资源量为2333.28立方米。经广东省自然资源厅鉴定，非法开采建筑用砂造成矿产资源破坏价值为人民币12万元。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人余某某的供述和辩解，证人朱某、朱某1、朱某1等人的证言，鉴定意见书，有关书证等证据。
公诉机关认为，被告人余某某利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。被告人余某某为谋取不正当利益，给予其他单位工作人员以财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十四条之规定，构成对非国家工作人员行贿罪。被告人余某某未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪。被告人余某某作为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之规定，构成徇私枉法罪。公诉机关当庭提出量刑建议，建议数罪并罚判处被告人余某某有期徒刑四年五个月，并处罚金。
被告人余某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，当庭表示认罪认罚具结。
辩护人李旻、吴婉君提出的辩护意见是，对指控余某某涉嫌受贿罪中第一单，对非国家工作人员行贿罪犯罪无异议，而对指控余某某涉嫌受贿犯罪的第二、三单及非法采矿罪、徇私枉法罪，辩护人认为构成犯罪的证据不足，具体理由如下：
一、受贿罪中的第二单构成犯罪证据不足的理由：被告人余某某所收取的30万元，与其职务无关。2014年上半年谭某告知余某某，北渡林场内有个石场开发项目，该林场老板是陈某2，其有意招募资金实力雄厚的老板参与开发，并让谭某帮忙寻找投资人。于是谭某找到了朱某1，当时朱某1有大量资金，有兴趣投资该石场，但朱某1不信任谭某。谭某基于余某某与朱某1的关系要好，提出让余某某说服朱某1参与投资，余某某表示同意。在随后一次的商谈中，余某某向朱某1表示该石场项目很快会通过政府审批，其保证谭某会将朱某1的投资款用于该石场开发。朱某1基于余某某是公*安局副局长的身份和地位，觉得他得知的官方消息更准确，作担保人更有保障，于是在余某某承诺作担保人，保证谭某会将款项用于林场项目后，朱某1进行了投资。2015年下半年，谭某转让其持有的该石场股份获利，并将获利部分的30万元送给余某某以感谢其促成朱某1投资该石场。对上述的基本事实辩护人不持异议，也认为事实是清楚的，但认为余某某没有利用职务之便。朱某1也清楚该石场项目是否会获得政府审批通过，与余某某无关，更与余某某的职务无关。朱某1相信的是余某某本人作担保，保证其投资的款项谭某不会挪作他用，显而易见，朱某1利用的仅限于余某某作为当地公*安局副局长的信任，这与余某某职务便利本身并不关联。事实上，从朱某1投资到谭某转让获利，这其中没有任何因素与余某某的职务便利产生关联。因此，余某某的上述行为不符合受贿罪构成的特征，不能以受贿罪论处。
二、受贿罪中的第三单构成犯罪证据不足的理由：指控的第三单受贿犯罪，是指在2014年年初，谭某称寨门村有个山头的部分承包权可转让。朱某2和余某某对此均有兴趣。后余某某提议该投资分他一份。然后朱某2、谭某承接了该山头的部分股份。到2015年年初，朱某2、谭某转让该山头获利的部分股份。辩护人认为：在上述事实中，余某某基于利益的本意，提出参与投资并明确在朱某2股份中占一份，也就是说包含在朱某2名下。根据朱某2供述，由于该山头投资资金额不大，其手头资金周转足够，所以无需余某某出资。而余某某的供述，当时他有钱在朱某2处代管的，如果出资需要，完全可以由朱某2代为支付。实际上，谭某的出资也与实际占股比例是不对应的，这表明他们三人在出资这个问题上并不是严肃认真地按比例出资，但就公开获利的220万元而言，确实是在除去垫资款后按约定比例（三人平均占一份）分配的，这就从实际上认可了股份的占有情况。因此，从朱某2垫资，到转让股份获利分红，这一系列行为与余某某的职务没有丝毫关联性。朱某2与谭某愿意将部分获利分给余某某的原因，系基于余某某对出资的默认，及与他们是好友和长期生意伙伴的关系，和对余某某身份的一种信任，而非利用余某某的职务便利保护或其他有利于他后续营利力量的感恩，说到底，就是与余某某的职务是无关的。
三、不构成非法采矿罪的理由：《起诉书》所述的事实清楚，辩护人不表异议。余某某作为分管刑侦的公*安局副局长，对非法采矿有着直接的侦查管辖权，其参与了朱某2等人共同商量在未取得采矿许可证的情况下，以陈某1的名义在砂岗地开采砂资源，这都是事实，但认定构成非法采矿罪的证据并不充分：
1.偷采砂的次数认定不准确。陈某1陈述只偷采过两次，而何某2陈述有三次，陈某1是负责记数的，因为要计付工钱给何某2，而陈某1一直稳定地供述只偷采过两次，因此，应以陈某1的供述为准。
2.偷采的数量认定不准确。首先，陈某1、何某2均供述第一次偷采的数量是约1000立方；第2次偷采的数量约800立方，两次合共1800立方。陈某1作为记数量的人员，其稳定的供述应可信，而何某2作为挖沙人员，对挖的数量也是清晰的，因此，两次的挖沙数量应为1800立方。
3.无论是2020年10月或2020年12月公*安机关出具的采砂点资源量检测报告，依据卫星图片作出的结论不具有排他性，即不能排除在2016年10月21日前或后均有第三方的人员进行采砂。检测报告仅凭2015年1月10日与2018年9月29日两张卫星拍摄图来认定案涉的开采范围并不科学和严谨。2015年1月10日至2016年10月21日期间，2016年12月至2018年9月29日期间，没有充分证据排除没有其他人在开采，因此，报告中圈定的非法采挖范围并不准确，不可作定案依据。
4.对于涉案的海砂的价格，陈某1和何某2均供述当时的价格应为50元/m3，而国土部门对陈某1第一次偷砂所作的行*政处罚，认定砂的市价也是50元/m3。证据显示国土部门当时基于余某某的“打招呼”，只是在采砂的数量上帮了忙，并无在价格上“做文章”，因此，结合陈某1、何某2的供述，可以确定当时海砂的价格应为50元/m3。新会区价格认定中心的价格咨询复函，是2021年7月22日出具，其中仅有一句“经对当地市场的中粗粒建设用砂价格进行了客观的市场调查，并结合市场调查的实际情况分析测算”，但如何调查，向市场哪一方调查，并无在复函中显示，而最终的结论，是如何“分析测算”也无具体方法。因此，该价格的认定并不合理和科学，不应采纳其52.5/m3的结论，而从有利于被告人的原则出发，应以50元/m3来认定会公平、公正。
5.余某某是在陈某1第一次偷采后被发现查处时，向国土部门“打招呼”的，陈某1第二次偷采他不知情。因此，如果说余某某帮助陈某1的，应只是计算第一次的采矿量，即1000立方，而这1000立方的采矿量还未达到刑事立案标准。
综上，依据“存疑利益归于被告”的原则，应作出对余某某有利的认定，认定其行为不构成非法采矿罪。
四、余某某不构成徇私枉法罪。如上所述，余某某的行为不构成非法采矿罪。根据刑法第三百九十九条规定，“司法工作人员徇私枉法，是指明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉。”既然本案中非法采矿罪不构成，那么指控余某某徇私枉法罪也就缺乏前提条件，因此余某某同样不构成徇私枉法罪。
经审理查明：
第一部分受贿罪
被告人余某某于2007年2月至2020年1月期间，利用其担任台山市公*安局台城分局局长、台山市公*安局党委委员、副局长职务上的便利，多次收受具有行*政管理关系的被管理人员的财物，或由被管理人员出资，以合作投资的名义获取利润。被告人余某某又利用其本人职权、地位所形成的便利条件，为他人谋取利益，收受他人财物。具体犯罪事实如下：
1.被告人余某某于2007年2月至2018年2月期间，明知吴某在台山市承包经营客运专线，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在春节期间收受吴某给予的好处费共计人民币12000元。
2.被告人余某某于2007年9月至2009年1月期间，明知黄某在台山市经营电子游戏场，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在中秋节、春节期间收受黄某给予的好处费共计人民币10000元。
3.被告人余某某于2007年9月至2012年1月期间，明知赵某在台山市经营酒楼、酒店，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在中秋节、春节期间收受赵某给予的好处费共计人民币7500元。
4.被告人余某某于2007年9月至2012年1月期间，明知何某在台山市经营电子游戏场，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在中秋节、春节期间收受何某给予的好处费共计人民币25000元。
5.被告人余某某于2007年9月至2012年1月期间，明知甄某在台山市经营电子游戏场，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在中秋节、春节期间收受甄某给予的好处费共计人民币15000元。
6.被告人余某某于2007年9月至2017年1月期间，明知朱某在台山市经营桑拿中心，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在中秋节、春节期间收受朱某给予的好处费共计人民币22500元。
7.被告人余某某于2010年2月至2020年1月期间，明知陈某3在台山市经营酒店，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在中秋节、春节期间收受陈某3给予的好处费共计人民币53000元。
8.被告人余某某于2015年2月至2020年1月期间，明知伍某在台山市经营酒店，是具有行*政管理关系的被管理人员，仍多次在中秋节、春节期间收受伍某给予的好处费共计人民币100000元。
9.被告人余某某于2014年上半年的一天，答应谭某的请求，以其职权、地位所形成的便利条件，说服朱某1出资投入谭某占股的位于台山市北渡林场的一石场项目。谭某在请托时默许事后给予被告人余某某一定的好处费。后被告人余某某向朱某1表示该石场项目很快会通过政府审批，并担保谭某会将投资款用于石场开发。朱某1基于被告人余某某是台山市公*安局副局长的职权和地位，答应投资谭某占股的石场项目。2015年下半年的一天，谭某出让该石场的股权获利，为感谢被告人余某某促成朱某1此前的投资，谭某给予被告人余某某人民币300000元。
10.被告人余某某于2014年年初的一天，得知朱某2、谭某有意受让台山市一山头部分承包权时，为牟取利益，要求从事酒吧、酒店经营业务的具有行*政管理关系的被管理人员朱某2为其出资，以合作的名义投资上述山头的部分承包权。朱某2答应被告人余某某的要求，遂与谭某合共出资人民币506000元受让上述山头承包权的60%股权，其中谭某占20%股权，被告人余某某和朱某2共占40%股权。此后，被告人余某某未参与该山头的管理、经营。2015年年初，谭某转让上述山头承包权的60%股权得款人民币2500000元，后将其中人民币1600000元转账给朱某2。朱某2扣除投资成本人民币400000元后，将其中的人民币600000元利润分给被告人余某某，作为被告人余某某的干股利润。
计被告人余某某利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物合计人民币1145000元。案发后，被告人余某某在其亲友的协助下退出上述全部违法所得。
上述事实有经庭审质证、确认的企业机读档案登记资料，个体机读档案登记资料，台山市XXX房地产开发有限公司出具的证明，道路运输经营许可证，营业执照，客运班车经营责任合同书，借据，账户交易明细查询，承包北渡湾中间坑石场合同，退股声明书，民主议事签名表，会议记录，记账凭证，收款收据，证人黄某、赵某、何某、甄某、朱某、吴某、陈某3、伍某、翁某、朱某1、陈某2、陈某4的证言，被告人余某某及同案人谭某、朱某2的供述和辩解等证据证实，足以认定。
第二部分对非国家工作人员行贿罪
2012年9月，被告人余某某和同案人朱某2（另案处理）、谭某（已判刑）经商议后，共同出资受让何某1位于台山市的400亩沙岗地承包权，用于开采砂石资源和经营鱼塘养殖。被告人余某某和同案人朱某2、谭某考虑到承包权转让要经过村委会同意，为了使村委会同意转让事宜，经三人商议，决定将贿款人民币400000元交给村村民彭某，由彭某作为受让方代表，向村委会相关村干部、村民代表行贿。彭某收到上述贿款后，将其中的人民币155000元给予村委会的两委成员、村民小组组长及村民代表。2012年9月14日，经村委会两委成员、村民小组组长及村民代表表决，一致同意上述承包权转让给同案人朱某2。
2016年9月，被告人余某某和同案人朱某2、谭某经商议后，决定在没有办理采矿许可证的情况下，以陈某1的名义在三人承包范围内的村沙岗地块绿甘塘尾处进行非法采砂。为获得村委会的支持，三人决定由同案人朱某2给予村委会工作人员好处费。后同案人朱某2分三次给予村委会两委成员、村民小组组长及村民代表合共人民币36700元。
计2012年9月至2016年9月期间，被告人余某某和同案人朱某2、谭某为谋取不正当利益，给予村委会及其下属小组的工作人员财物合共人民币191700元。
上述事实有经庭审质证、确认的会议记录，民主议事签名表，沙岗地租赁合同书，《沙岗地租赁合同》项目转让协议书，补充协议书，转让合同申请书，村两委干部名册，2016年甫草村委会村民代表花名册，村（居）民小组长花名册，证明，关于川岛镇甫草沙岗开发合同的有关说明，三栏明细账，收据，彭某的银行流水，送给甫草村委会干部，村长和村民代表的红包及误工费的记录，《沙岗地租赁合同》项目转让协议书，补充协议，沙岗地租赁合同书，转让协议书，甫草村委会沙岗地开发合同，证人彭某、彭某1、彭某2、彭某3、陈某1、何某1、何某2、彭某4、彭某5、彭某6、谢某、彭某7、彭某8、彭某9、陈某、陈某5、彭某10、彭某11、彭某12、彭某13、陈某6、许某的证言，被告人余某某及同案人朱某2、谭某的供述和辩解等证据证实，足以认定。
第三部分非法采矿罪、徇私枉法罪
2016年9月，被告人余某某和同案人朱某2、谭某经商议后，决定在未取得采矿许可证的情况下，假借陈某1（另案处理）已承包村沙岗地块绿甘塘尾处用于养殖为名，于2016年10月至11月期间，安排施工队进入村沙岗地非法采砂，并安排人员在现场指挥管理和清点挖砂方数。
2016年10月21日，台山市川岛镇人民政府和国土所发现上述非法采砂的行为后，将情况上报至台山市国土资源局（现台山市自然资源局）。时任台山市国土资源局执法大队大队长汤某当天下午带队前往现场察看情况，发现案发地点开挖面积约1200平方米，造成矿产资源破坏价值可能已达非法采矿罪的刑事立案标准，涉嫌构成刑事犯罪。被告人余某某作为时任台山市公*安局分管刑事犯罪侦查、经济犯罪侦查工作的副局长，从汤某处获悉上述非法采砂行为可能涉嫌刑事犯罪后，以陈某1是其朋友为由，请求汤某将案件作为行*政处罚处理，不要依法移送公*安机关立案侦查。汤某考虑到被告人余某某是国土部门行*政执法与公*安机关刑事侦查对接部门的分管领导，遂决定以案发现场正在开挖的约100平方米开挖面作为认定非法采矿的面积，最终作出对陈某1行*政罚款人民币7200元的处罚。
案发后，经侦查机关委托，广东省地质局第六地质大队对上述地点进行检测，估算出非法采砂资源量为2333立方米。经广东省自然资源厅鉴定，上述地点被非法开采建设用砂造成矿产资源破坏价值为人民币12万元。侦查机关在距离案发现场750米的海南XXX水产养殖有限公司南西侧围墙旁扣押得非法开采的砂资源596立方米。
另查明，被告人余某某于2020年7月22日因涉嫌违纪违法被监察机关留置。被调查期间，被告
