案由 串通投标
案号 （2021）京02刑终453号
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人唐某某犯职务侵占罪、串通投标罪，原审被告单位北京城建十建设工程有限公司犯串通投标罪一案，于二Ｏ二一年七月二十一日作出（2021）京0101刑初258号刑事判决。原审被告人唐某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院指派检察员蒋星伟、检察官助理于淳烨出庭履行职务，上诉人唐某某及其辩护人焦鹏、马明德，原审被告单位诉讼代表人彭雷及其辩护人孙春晓到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：
一、职务侵占罪
2013年至2016年间，被告人唐某某利用其担任北京城建十建设工程有限公司（以下简称城建十公司）法定代表人及董事长、负责公司全面经营管理工作的职务便利，非法占有本单位财产，共计1000万元人民币（以下币种均为人民币）。
1．2013年1月，被告人唐某某与翁某商定，由唐某某个人收购城建十公司股东北京福X春投资发展有限公司（法定代表人为翁某）的部分股权。被告人唐某某以城建十公司用款为由，指示该公司项目经理李某1从其管理的工程项目部向翁某支付200万元，并计入公司经营成本。上述钱款后由城建十公司以支票形式支付给翁某经营的北京永XX春商贸有限公司，并以虚构的材料费名义在城建十公司财务账目记账，实际被用于冲抵被告人唐某某与北京福X春投资发展有限公司之间的股权转让款。
一审法院认定上述事实的证据有：证人翁某、李某1、鲁某、刘某1的证言，公司股东股权转让协议，城建十公司燕山项目部付款计划审批表，城建十公司用款申请单、转账凭证、转账支票存根、费用报销单、银行进账单和交易流水，收据，城建十公司出具的金隅A栋钢筋供应情况说明等。
2．2016年9月，被告人唐某某虚构城建十公司需支付工程投标保证金的事实，指示该公司副总经理郭某以此为由从财务部门开出金额为800万元的支票。相应支出以虚构的工程投标保证金名义在城建十公司财务账目记账，被计入公司经营成本。被告人唐某某通过翁某将支票兑换为现金并占为己有，交予当时的妻子赵某1保管。后赵某1将上述钱款用于在海南省三亚市购买房屋及房屋装修等事项。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人唐某某在公安机关侦查期间的供述，证人郭某、徐某、陈某、刘某1、于某、翁某、许某、赵某1的证言，北京鸿XX饰工程有限公司工商登记资料，城建十公司用款申请单、转账支票存根，银行交易明细，赵某1手写的说明，房地产权属登记信息查询结果及协助查封通知书等。
二、串通投标罪
2015年5月至2017年6月间，被告单位城建十公司、作为城建十公司直接负责主管人员的被告人唐某某在阿XXX环经济园生活垃圾焚烧发电厂、综合处理及配套设施（残渣填埋场）项目招投标过程中，以单位名义与招标人北京华XX众环保科技有限公司（以下简称华X公司）、投标人北京住总第一开发建设有限公司、北京天XX筑工程有限责任公司等单位分别串通，使城建十公司中标上述项目，中标价共计6亿余元。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人唐某某当庭供述，证人王某1、赵某2、袁某、张某1、赵某3、张某2、霍某、孙某、付某、喇某、郭某、潘某、李某2、张某3、杨某、刘某2、邸某、王某2的证言，阿XXX环经济园生活垃圾焚烧发电厂工程施工、综合处理及配套设施项目施工招标公告、投标报名表、通过资格预审的申请人正选名单、评标结果汇总表、投标文件、中标通知书、各投标单位投标材料，华X公司出具的说明，城建十公司出具的说明、用款申请单、内部记账凭证及财务凭证、工程施工总承包合同，北京市京XX标有限公司营业执照及工程建设项目招标代理协议书等。
一审法院认定全案事实的证据还有：城建十公司工商登记资料、北京城XX团有限责任公司（以下简称城XX团）出具的关于城建十公司改制情况的说明、移送案件线索函、北京市公安局经济犯罪侦查总队转办单、受案登记表、立案决定书、到案经过、工作说明、常住人口基本信息表、刑事判决书、刑满释放证明书等。
一审法院认为，被告人唐某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予刑罚处罚。被告单位北京城建十建设工程有限公司作为投标人与招标人、其他投标人串通投标，损害国家和其他投标人利益，情节严重，被告人唐某某作为案发时北京城建十建设工程有限公司法定代表人、董事长，是对串通投标罪直接负责的主管人员，均构成串通投标罪，依法应予刑罚处罚。故判处：一、被告人唐某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年六个月，并处没收财产人民币二十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二十万元，罚金人民币三万元。二、被告单位北京城建十建设工程有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币二百万元。三、继续追缴被告人唐某某违法所得人民币一千万元，发还北京城建十建设工程有限公司。四、在案查封位于海南省三亚市天涯区新城路的鲁能三亚湾高2区住宅区2-86栋（C户型）之变价款，并入本判决主文第三项执行，如有余款作为犯罪所得收益予以没收。
唐某某的上诉理由是：首先，一审判决认定其侵吞城建十公司200万元有误，其仅履行付款审批职责，对200万元的具体支出情况并不知情。其次，一审判决认定其侵吞城建十公司800万元有误，该款系其按照城XX团领导的指示，为使城XX团中标工程项目，向工程相关负责人赠送字画而备用。第三，一审判决对其所犯串通投标罪量刑过重。
唐某某辩护人的辩护意见是：首先，唐某某不具有国家工作人员身份，检察机关提出唐某某构成贪污罪定性有误。其次，一审判决认定唐某某职务侵占200万元事实不清，证据不足。第三，城建十公司未将800万元保证金平账核销、未计入成本，该钱款处于待处理状态，唐某某支取该钱款的目的不是非法占为己有，一审判决认定唐某某构成职务侵占罪有误。第四，唐某某此前因犯单位行贿罪被判处刑罚时，司法机关已掌握其串通投标的犯罪事实，但未并案处理，而是在其服刑期满后另行起诉，导致对其不能适用数罪并罚的相关规定，建议对其从轻处罚。
原审被告单位北京城建十建设工程有限公司的诉讼代表人及其辩护人对一审判决认定城建十公司犯串通投标罪及所判处的刑罚均无异议。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：首先，上诉人唐某某利用职务便利，指使他人虚构项目，侵吞本公司1000万元的行为构成贪污罪。1．上诉人唐某某系国家工作人员。2004年12月，唐某某经城XX团推荐被选为城建十公司董事长；2011年1月城建十公司改制为国有参股企业后，唐某某经股东会选举继续担任该公司董事长；2013年9月，城XX团党委任命唐某某为城建十公司党委书记。城建十公司系国有独资公司城XX团的二级公司，城XX团2009年第五次董事会决议要求“城建十公司在资产重组后首届经营层人员原则不变，若主要领导需要调整应事前先征得集团公司同意。”唐某某的供述及公司相关人员证言均证明唐某某作为公司党委书记、董事长对本公司的生产经营、人事任免等“三重一大”具有管理、监督的职责。综上，唐某某系国家工作人员，且具有贪污本公司钱款的职务便利。2．唐某某利用职务上的便利，将本单位200万元非法占为己有的事实清楚，证据确实充分。3．唐某某利用职务上的便利，将本单位800万元非法占为己有的事实清楚，证据确实充分。其次，被告单位城建十公司、被告人唐某某指使他人通过围标等方式与投标人、招标人相互串通，损害投标人的合法利益。一审法院认定串通投标罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。综上，一审法院认定唐某某、城建十公司犯串通投标罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；但认定唐某某犯职务侵占罪适用法律错误，应以贪污罪定罪处罚。建议本院依法改判。
经审理查明：
一、贪污的事实
2013年至2016年间，上诉人（原审被告人）唐某某在担任城建十公司法定代表人、董事长、党委书记期间，利用职务便利，非法占有国有参股企业城建十公司钱款共计1000万元。
1．2013年1月，上诉人唐某某与翁某商定，由唐某某个人收购城建十公司股东北京福X春投资发展有限公司（法定代表人为翁某）的部分股权。唐某某以城建十公司用款为由，指示该公司项目经理李某1从其管理的工程项目部向翁某支付200万元，并计入公司经营成本。上述钱款后由城建十公司以支票形式支付给翁某经营的北京永XX春商贸有限公司，并以虚构的材料费名义在城建十公司财务账目记账，实际被用于冲抵唐某某与北京福X春投资发展有限公司之间的股权转让款。
2．2016年9月，上诉人唐某某虚构城建十公司需支付工程投标保证金的事实，指示该公司副总经理郭某以此为由从公司内部银行开出金额为800万元的支票。因无相关发票入账，内部银行未将该支出转至公司财务审计部，公司财务审计部亦未将该支出做账。唐某某通过翁某将支票兑换为现金并占为己有，交予当时的妻子赵某1保管。后赵某1将上述钱款用于在海南省三亚市购买房屋及房屋装修等事项。
二、串通投标的事实
2015年5月至2017年6月间，原审被告单位城建十公司、作为城建十公司直接负责主管人员的上诉人唐某某在阿XXX环经济园生活垃圾焚烧发电厂、综合处理及配套设施（残渣填埋场）项目招投标过程中，以单位名义与招标人北京华XX众环保科技有限公司（以下简称华X公司）、投标人北京住总第一开发建设有限公司、北京天XX筑工程有限责任公司等单位分别串通，使城建十公司中标上述项目，中标价共计6亿余元。
上述事实有经一审法院判决书中列举的经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实亦予以确认。
检察员当庭出示了下列证据：
1．北京市市场监督管理局出具的企业基本信息、城XX团提供的《城建十公司改制情况》、城建十公司工商登记资料等书证证明：2010年10月，城建十公司改制为国有参股企业，城XX团（国有独资公司）持股20%。
2．《干部任免审批表》《关于唐某某等同志任免的决定》、城XX团董事会秘书部提供的《董事会决议》等书证证明：2004年12月，城XX团向城建十公司推荐唐某某为公司董事、董事长人选。当月，城建十公司股东根据城XX团推荐，表决通过增选唐某某为公司董事，并推荐为公司董事长人选。12月31日，城建十公司董事会根据城XX团推荐及股东会决议，选举唐某某为董事长。2009年城建十公司申报改制，城XX团召开第5次董事会，原则通过城建十公司资产重组方案，要求新公司首届经营层人员原则上由公司现任领导班子成员组成，新公司如果对首届主要领导作职务调整，应事前先征得集团公司同意。改制后，唐某某继续担任城建十公司董事长。2013年9月，城XX团党委任命唐某某为城建十公司党委书记。2017年，城建十公司召开第一次党员代表大会，选举唐某某为党委副书记，经城XX团党委常委会议研究同意。
3．中共城建十公司委员会出具的《十公司党委主要作用》《十公司党委书记职责》《城XX团党委（常委）会议事规则》《中共城XX团委员会关于加强国有参股企业党建工作的指导意见》等书证证明：国有参股企业党组应认真履行参与企业重大问题决策的责任，包括企业发展战略、中长期发展规划及年度计划、经营方针、重大投资项目、重要人事任免、管理制度修订、涉及股东利益和企业利益及职工合法权益的重大问题。城建十公司党委书记主要职责包括代表党组织参与企业决策。
4．证人陈某于2020年1月14日的证言：北京鸿XX饰工程有限公司是城建十公司的全资子公司，该公司账户一直由城建十公司使用。2016年9月，唐某某说要提取800万元，其就从北京鸿XX饰工程有限公司转给了城建十公司800万元。2017年4月，唐某某打电话让其准备150万元现金，其把钱给了他，这笔钱后来没有回来，也没有报销凭证。后唐某某让其把这笔钱和之前拿走没还的钱的账做平，其说做不了。
上述证据经庭审举证质证，本院予以确认。
针对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于唐某某的主体身份认定问题
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定：国家出资企业包括国有独资公司、国有独资企业以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。在案证据证明，城建十公司自成立之初至今，城XX团（国有独资公司）始终持有该公司股份。2004年12月，上诉人唐某某经城XX团（国有独资公司）推荐，通过选举成为城建十公司董事长直至案发。2013年，城XX团党委研究任命唐某某为城建十公司党委书记，职责包括代表党组织参与企业决策。综合上述事实，本院认为，城建十公司系国有出资企业，唐某某经城XX团推荐获选城建十公司董事长，又经城XX团党委任命担任城建十公司党委书记，参与企业经营管理，显系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，具有国家工作人员身份。唐某某在城建十公司持有个人股份不影响对其国家工作人员身份的认定。
二、关于能否认定唐某某侵吞城建十公司钱款200万元的问题
证人翁某、鲁某、许某、李某1的证言及相关书证相互印证，证明唐某某与翁某签订股权买卖协议，指使公司项目经理李某1从其管理的工程项目部提取200万元交予翁某作为部分股权转让款。李某1按照唐某某的指示以支付材料费用为名，经唐某某等人签批后，领取了200万元支票交予翁某。唐某某虽辩称对此事并不知情，以为200万元系正常工程款支出，但该辩解无任何证据予以佐证，且与在案多份证据矛盾，不能成立。综上，在案证据足以证明唐某某利用职务便利，侵吞城建十公司200万元钱款的事实。
三、关于能否认定唐某某具有非法占有城建十公司钱款800万元主观故意的问题
证人郭某、翁某、许某、赵某1、陈某等人的证言及相关书证相互印证，证明唐某某利用职务便利，指使郭某虚构需要支付“投标保证金”为由，将城建十公司资金800万元通过翁某提现后，交由赵某1投资购买房产，截至案发仍未归还公司，其间唐某某还曾指使财务人员陈某将该笔钱款核销平账。本院认为，财务是否实际平账仅是判断被告人是否具有非法占有目的的判断标准之一，但不是唯一根据。在案证据证明唐某某通过虚列支出的方式套取公司钱款，且在之后要求财务人员将该笔钱款的账目平账。财务人员虽未按照唐某某的要求对账目进行核销平账，但唐某某要求财务人员平账的行为足以证明其主观上具有非法占有该笔钱款的主观故意。且唐某某将该款用于家庭购房支出，自取得该笔款项直至其因职务违法犯罪被羁押前长达近3年的时间内均未向公司归还该款，也未向公司其他人员作出过归还的意思表示。综上，在案证据足以证明唐某某具有非法占有城建十公司钱款800万元的主观故意。
四、关于是否存在办案机关处理不及时导致被告人刑期被加重的问题
北京市第三中级人民法院于2020年7月对唐某某以单位行贿罪定罪处罚，本案所涉唐某某串通投标的犯罪事实，虽与其所犯单位行贿罪存在一定关联，但所侵犯的法益及造成的社会危害并不一致，犯罪构成亦不相同，属于刑法上的数罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，两起事实依法分别由纪检监察机关和公安机关查办。相关立案手续及刑事判决书载明，公安机关于2020年7月8日以串通投标罪对唐某某立案侦查，而单位行贿罪的判决时间为2020年7月3日，辩护人所提因办案机关处理不及时导致被告人刑期加重的情形与上述证据相矛盾，不能成立。
本院认为：上诉人（原审被告人）唐某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处；原审被告单位北京城建十建设工程有限公司作为投标人与招标人、其他投标人串通投标，损害国家和其他投标人利益，情节严重，唐某某作为案发时北京城建十建设工程有限公司法定代表人、董事长，是对串通投标罪直接负责的主管人员，均构成串通投标罪，依法均应予惩处。鉴于上诉人唐某某到案后如实供述串通投标的事实，原审被告单位对一审公诉机关指控其犯串通投标罪认罪认罚，对唐某某及原审被告单位所犯串通投标罪从轻处罚。一审法院认定北京城建十建设工程有限公司、唐某某串通投标的事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，唯认定唐某某犯职务侵占罪定罪及适用法律有误，本院予以改判。唐某某贪污数额特别巨大，依法应在有期徒刑十年以上至无期徒刑幅度内量刑，并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零一条第一款第（三）项规定，原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响。本院根据上述规定，在不加重决定执行刑罚的情况下，对一审法院判决认定唐某某犯职务侵占罪的罪名及主刑刑期予以改判。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十九条第一款之规定，应当对唐某某并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产，但囿于上诉不加刑原则，本院对一审法院判处没收财产20万元的附加刑不予加重。北京市人民检察院第二分院的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三第一款第（三）项、第二款，第二百二十三条，第二百三十一条，第三十条，第三十一条，第五十二条，第五十三条，第十二条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款、第二百三十六条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第三条第一款、第十八条、第十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零一条第一款之规定，判决如下：
一、维持北京市东城区人民法院（2021）京0101刑初258号刑事判决的第二项、第三项、第四项，即：被告单位北京城建十建设工程有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币二百万元；继续追缴被告人唐某某违法所得人民币一千万元，发还北京城建十建设工程有限公司；在案查封位于海南省三亚市天涯区新城路的鲁能三亚湾高2区住宅区2-86栋（C户型）之变价款，并入本判决主文第三项执行，如有余款作为犯罪所得收益予以没收。
二、撤销北京市东城区人民法院（2021）京0101刑初258号刑事判决的第一项，即：被告人唐某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年六个月，并处没收财产人民币二十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二十万元，罚金人民币三万元。
三、上诉人（原审被告人）唐某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二十万元，罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月14日起至2031年7月13日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 常 燕
审 判 员 易大庆
审 判 员 吴炎冰
二〇二一年十二月二十四日
法官助理 何 朕
书 记 员 杜文雅
