案由 贪污
案号 （2021）渝04刑终22号
重庆市彭水县人民法院审理重庆市彭水县人民检察院指控原审被告人谢某某1、文某2、黄某某3、冉某4、冉某5犯贪污罪一案，于2020年12月7日作出（2020）渝0243刑初190号刑事判决，原审被告人谢某某1、文某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市彭水县人民法院判决查明：重庆高速公路发展有限公司是国有独资公司，重庆高速公路发展有限公司东南分公司与彭水县人民政府签订渝湘高速彭水至武隆项目彭水段征地拆迁安置补偿费包干协议，协议规定征地拆迁资金由该公司负责。2004年8月，彭水县成立渝湘高速公路建设指挥部。2004年12月，彭水县要求高速公路沿线乡镇成立协调指挥部，并设立办公室。高谷镇按照要求成立“支高办”，被告人谢某某1分管支持渝湘高速公路建设工作，被告人黄某某3为“支高办”工作人员，主要负责征地补偿数据汇总上报等工作，被告人冉某4、冉某5为“支高办”工作人员，主要负责征地测量、登记等工作，被告人文某2系高谷镇狮子居委支部书记，协助高谷镇“支高办”开展征地补偿、民事纠纷调解等工作。
2005年3月，彭水县召开渝湘高速公路彭水段征地工作会议，明确高速公路各沿线乡镇实际征地面积不能超过航测面积8%。谢某某1在传达会议精神后，要求黄某某3等人在测量土地时严格把握标准，控制面积，如果有剩余指标，就将结余面积套取出来给大家搞点“辛苦费”，黄某某3、冉某4、冉某5均表示同意。之后，在征地工作快要结束时，黄某某3将高谷镇的征地面积向谢某某1进行汇报，征地指标约有四万平米的结余，经过谢某某1、黄某某3、冉某4、冉某5商量，决定虚造约50亩的狮子居委集体土地来套取渝湘高速征地补偿资金，剩余部分用于解决征地过程中的纠纷，由黄某某3负责与文某2联系具体的套取事宜。2005年8月至2006年6月，谢某某1、黄某某3、冉某4、冉某5为套取渝湘高速征地补偿资金，利用职务便利，伙同文某2以狮子居委集体土地补偿金的名义虚构安置补偿协议、请示、汇总表、资金拨付表等资料，相关资料经谢某某1签字同意，并报县支高办审核同意后，农行石嘴支行于2005年8月31日、2006年6月25日分两次支付给文某2渝湘高速公路征地款676373.99元。文某2领到该项征地补偿款后，谢某某1、黄某某3、冉某4和冉某5每人分得120000元，文某2分得196373.99元。
2018年1月，被告人谢某某1、文某2、黄某某3、冉某4、冉某5将各自分得的赃款共计676374元退入彭水县高谷镇狮子居委集体账户。2020年8月10日，彭水县监察委员会依法对其中的676373.99元予以扣押。
2020年1月3日，被告人文某2主动到彭水县监察委员会投案，到案后未如实交代同案人的犯罪行为，于同年1月6日被采取留置措施，于2020年1月7日如实供述了本案全部犯罪事实；2020年6月9日，被告人谢某某1被彭水县监察委员会留置调查;2020年6月1日，被告人黄某某3主动到彭水县监察委员会投案，到案后如实供述本案事实；2020年6月11日，冉某4、冉某5主动到彭水县监察委员会投案，到案后如实供述本案事实。
另查明：1.被告人黄某某3、冉某5协助调查机关抓获其他被告人。2.被告人黄某某31996年因涉嫌犯贪污罪，被彭水县人民检察院决定免予起诉，后于1998年2月23日被中共彭水县纪律检查委员会给予撤销职务的处分。3.2020年7月18日，被告人文某2被免去高谷镇狮子社区支部书记、委员职务和终止中共高谷镇第四届委员会代表资格；同年8月17日，中共彭水县纪律检查委员会决定给予文某2开除党籍处分。2020年8月17日，中共彭水县纪律检查委员会决定给予谢某某1开除党籍处分，同日，彭水县监察委员会给予谢某某1开除处分。2020年9月17日，中共彭水县纪律检查委员会决定给予黄某某3开除党籍处分。2020年9月17日，彭水县监察委员会给予冉某4、冉某5开除处分。
认定上述事实的证据有：立案决定书、立案审查调查通知书、立案通知书、留置决定书、留置通知书、留置执行通知书、留置期限扣除疫情影响决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、到案经过说明、情况说明；重庆市高速公路集团有限公司营业执照（副本）、渝国资函[2009]147号、渝交委[2000]361号、渝交局[1998]16号、渝办[1998]202号、重编[87]36号、渝交路委[2009]40号、交公发委[2005]66号、交规划发[2004]660号、重庆市审计局(渝审报[2011]103号)审计报告、彭水府发[2004]108号、彭水县渝湘高速公路建设指挥部办公室在农行开设8303010XXXXXXX1专户的资料、中国农业银行彭水县支行关于相关账户的情况说明、彭水府办发[2004]108号、彭水高指[2004]2号、彭高办发[2004]8号、彭水府发[2004]54号、重庆高速公路发展有限公司东南分公司和彭水县政府签订的征地拆迁安置补偿费包干协议、彭水府发[2005]71号、彭水高指发[2005]1号、渝高东南指〔2005〕11号、2005年3月11日县支高办会议记录、重庆至长沙高速公路彭武段建设项目征地补偿安置协议、彭水县档案馆419-PWFK-2005-永久-0052档案、彭水县档案馆419-PWFK-2006-永久-0159档案、渝湘高速公路征地款及文某2领款的银行凭证、银行账户交易明细、冉某5妻子黄某2名下位于重庆马家岩商品房购买合同和房屋装修部分材料、扣押笔录；常住人口登记表、中共高谷镇委员会出具的说明；高谷委发[2003]86号、高谷委发[2011]2号、高谷委发[2013]83号；高谷委发[2016]64号、彭水纪[2018]14号、高谷府发[2004]66号、高谷委发[2003]2号、高谷委发[2003]3号、高谷委发[2004]44号、高谷镇2004年12月19日党委会会议记录、高谷委发[2006]2号、高谷委发[2006]8号、身份证复印件；综合管理类公务员非领导职务任免审批表、公务员登记表、彭检刑诉[1996]第203号免予起诉决定书、彭纪发[1998]17号、彭水人社退[2015]209号、干部任免审批、事业单位聘用合同、高谷府函[2019]140号、彭水人社[2014]648号、事业单位聘用合同；高谷委发[2020]55号、2020年7月18日高谷镇党委会会议记录、高谷镇人大主席团关于接受文某2辞去人大代表职务的公告、彭水纪[2020]27号、彭水纪[2020]28号、彭水纪[2020]40号、彭水监[2020]11号、彭水监[2020]17号、彭水监[2020]18号；证人艾某、李勇、冉某1、王某1、王某2、黄某1、张某1、李某1、黄某2、杨某、冉某1、谢某1、张某2、谢某2、黄某3、周某、廖某的证言;被告人谢某某1、文某2、黄某某3、冉某4、冉某5的供述及辩解。
重庆市彭水县人民法院认为，被告人谢某某1、黄某某3、冉某4、冉某5利用职务便利，伙同被告人文某2，共同非法占有国家财物676373.99元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。谢某某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按其参与的全部犯罪进行处罚；文某2、黄某某3、冉某4、冉某5在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。黄某某3、冉某4、冉某5犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。谢某某1到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。文某2犯罪后自动投案，虽交代了自己的犯罪事实，但未如实交代同案人的犯罪事实，在调查机关对其采取留置措施后才如实供述了本案全部事实，系坦白，可以从轻处罚。黄某某3、冉某5协助调查机关抓获同案犯，系立功，可以从轻或者减轻处罚。黄某某3曾因贪污公款被彭水县纪委给予撤职处分，可以对其酌情从重处罚。谢某某1、文某2、黄某某3、冉某4、冉某5退缴全部赃款，可以对其酌情从轻处罚。结合被告人谢某某1、文某2的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，决定对谢某某1适用从轻处罚，对文某2适用减轻处罚。结合被告人黄某某3、冉某4、冉某5的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，决定对其减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人谢某某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币200000元；二、被告人文某2犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币150000元；三、被告人黄某某3犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元；四、被告人冉某4犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元；五、被告人冉某5犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。六、扣押的违法所得人民币676373.99元，予以没收，上缴国库。
上诉人谢某某1提出：1.一审认定事实错误，谢某某1在套取征地补偿款之前没有给其他人说过搞点辛苦费或者其他费用，也没有参与虚增50亩土地来套取征地补偿金的过程；2.一审认定谢某某1系主犯错误；3.一审量刑畸重，与同案人黄某某3量刑比明显过重。
上诉人谢某某1的辩护人提出：1.谢某某1没有提出套取土地补偿费的主观犯意，没有具体操作套取征地补偿金的事宜，没有决定套取征地补偿金的分配方案，谢某某1系从犯，不应以职务高低来划定主从犯；2.谢某某1当庭认罪、积极退赃、初犯，一审量刑过重，同比同案其他被告人量刑不均衡。请求认定从犯地位对其减轻处罚并适用缓刑。
上诉人文某2及其辩护人提出：1.一审未予认定文某2的自首情节，违背案件事实和法律规定；2.一审认定文某2分得196373.99元的事实错误，不能因文某2保管而认定多分76373.99元；3.一审对文某2量刑不公、量刑畸重；4.文某2配合办案机关录制四段同案人自首的视频，应当认定具有立功情节；5.一审量刑没有考虑文某2积极退还补偿款情节。6.文某2在二审中主动缴纳全部罚金，可从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。
另在二审期间，上诉人文某2主动预缴纳罚金15万元，有中国工商银行的转账凭证予以证实。
上诉人文某2的辩护人另提交一份彭水县高谷镇狮子社区居委出具的情况说明，拟证明文某2一贯表现良好，家中母亲、妻子需要照顾，请求对其从宽处罚。经查，该份材料与定罪量刑无关，不予采信。
对于上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：
关于上诉人谢某某1及其辩护人提出一审认定事实错误，谢某某1没有提出套取土地补偿费的主观犯意，没有具体操作套取征地补偿金的事宜，没有决定套取征地补偿金的分配方案，谢某某1不是主犯的上诉理由和辩护意见。经查，同案人黄某某3、冉某4、冉某5的供述和谢某某1在办案机关的供述，均证明谢某某1系套取征地拆迁补偿款的犯意提起者。另外，谢某某1作为高谷镇“支高办”的分管领导，在同案人中地位最高，套取资金的虚假材料均要通过其签字盖章才报送上级部门，其对于是否套取拆补偿款起到了决定作用，系在共同犯罪中的主犯，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人谢某某1及其辩护人提出一审量刑过重，谢某某1与同案人黄某某3相比量刑明显过重的上诉理由和辩护意见。经查，在共同犯罪中，谢某某1系主犯，黄某某3为从犯，另外黄某某3还有自首、立功等情节，一审法院根据二人不同的量刑情节分别判处的刑罚适当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人文某2及其辩护人提出一审未认定文某2的自首情节，违背案件事实和法律规定的理由。经查，文某2在2020年1月3日主动到彭水县纪委监委投案和1月6日被采取留置措施时，均没有如实供述其本人和同案人的犯罪事实，不符合自首中“如实供述”的要件，不应认定为自首。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人文某2及其辩护人提出一审认定文某2分得196373.99元的事实错误，不能因文某2保管而认定多分得76373.99元的上诉理由和辩护意见。经查，虽然本案赃款是由黄某某3等人决定每人分得12万元，但剩余的7万余元一直没有进行分配。文某2对该7万余元一直进行占有、使用和收益，应当认定文某2实际获得了该7万余元赃款。故该上诉理由和该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人文某2及辩护人提出文某2配合办案机关录制四段同案人自首的视频，应当认定为立功的上诉理由和辩护意见。经查，文某2参与录制的视频并没有发送给其他同案人，对同案的人投案自首未起到实质的促进作用，不构成立功，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人文某2及其辩护人提出一审没有考虑文某2积极退还补偿款等量刑情节，对文某2量刑不公、量刑畸重，以及在二审中积极主动预缴罚金，应从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，一审判决已经认定了文某2系从犯，有坦白、退赃等量刑情节。鉴于本案系其他四名具有公职身份的同案人最先策划和组织实施，文某2只是受邀约帮助将赃款领出，在共同犯罪中作用较小，并且在二审过程中有新的悔罪表现，可以对其予以从轻改判。
本院认为，上诉人谢某某1和原审被告人黄某某3、冉某4、冉某5作为国家机关工作人员，伙同上诉人文某2，利用职务之便，共同非法骗取国家财物676373.99元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判决对谢某某1、文某2、黄某某3、冉某4、冉某5各量刑情节的认定准确，本院予以确认。原判对谢某某1、黄某某3、冉某4、冉某5的量刑适当，本院予以维持。上诉人文某2在二审中有新的悔罪表现，可酌情从轻处罚，本院予以从轻改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持彭水苗族土家族自治县人民法院（2020）渝0243刑初190号刑事判决第一、三、四、五、六项，即“被告人谢某某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币200000元”；“被告人黄某某3犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元”；“被告人冉某4犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元”；“被告人冉某5犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元”；“扣押的违法所得人民币676373.99元，予以没收，上缴国库”。
二、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2020）渝0243刑初190号刑事判决第二项，即“被告人文某2犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币150000元”。
三、上诉人文某2犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月6日起至2022年1月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 迅
审 判 员 万永福
审 判 员 段成一
二〇二一年三月一日
法官助理 印 聪
书 记 员 陈桂华
