案由 挪用公款贪污
案号 （2021）湘1224刑初18号
经湖南省高级人民法院指定，被告人罗某某挪用公款、贪污一案由本院审理。2021年1月7日，溆浦县人民检察院以湘溆检刑事刑诉〔2021〕5号起诉书指控被告人罗某某犯挪用公款罪、贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年6月24日公开开庭对本案进行了审理。溆浦县人民检察院指派检察官谌洪波、检察官助理潘亚慧出庭支持公诉，被告人罗某某及其辩护人朱朝焕均到庭参加诉讼。经溆浦县人民检察院建议，延期审理一次。本案现已审理终结。
溆浦县人民检察院指控：2012年至2014年，罗某某利用其担任深圳市芙蓉宾馆有限责任公司（以下简称“芙蓉宾馆”）财务部经理、副总经理职务上的便利，私自安排出纳柳某转出芙蓉宾馆公款300万元购买湖南信托理财产品，并将非法所得50.7万元用于个人开支。具体事实如下：
芙蓉宾馆于1984年由湖南省人民政府驻深圳办事处（以下简称“深圳办事处”）组织筹资兴建，1986年10月31日在深圳市工商局注册登记成立，曾用名深圳芙蓉宾馆，性质为全民（内联-独资）。2001年10月31日，规范登记为深圳市芙蓉宾馆有限责任公司，性质为联营企业。2009年至2013年，总经理夏某某，副总经理曹某某、谭某、罗某某；2014年至2016年，总经理谭某，副总经理罗某某、王某、程某某；2017年至2020年9月，总经理罗某某，副总经理王某、程某某。
2006年，芙蓉宾馆因担保纠纷，在建设银行的基本账户（44201522400051005443）外，违规以出纳柳某、彭某等个人名义在建设银行、广发银行、民生银行等开设了多个公款私存账户。2010年11月，芙蓉宾馆公账余额600万元，其中柳某公款私存的民生银行尾号5866账户和广发银行尾号9917账户各存300万元。
2012年下半年，罗某某通过湖南信托公司资产管理部总经理谢某某了解到，信托产品比银行理财收益更高，于是产生了公款购买信托产品的想法。同年11月19日，柳某按照罗某某的指示在民生银行从尾号5866的公款私存账户上转出300万元至湖南信托公司账户。该理财产品合同编号为（2012）年湘信字集合第（189）号第055号（以下简称“2012年55号”）。资金转出后，罗某某让柳某保存凭证不要记账，柳某按照罗某某的安排未将此事报告谭某、夏某某。
2013年11月22日，“2012年55号”理财产品第一次分配收益30万元，转入柳某民生银行尾号5866账户，罗某某安排柳某不要入账。此时，湖南信托公司到深圳推广信托理财，芙蓉宾馆部分员工开始集资购买信托理财产品，由柳某负责收款。罗某某安排柳某将上述30万元收益以柳某个人名义在2014年1月3日参与员工集资，购买了320万元的信托理财产品（其他员工集资290万元）。（合同编号为：（2013）年湘信字集合第（225）号第040号，以下简称：“2013年40号”）
2014年2月21日，谭某任总经理，罗某某、王某、程某某为副总经理，罗某某不再兼任财务部经理，副经理黄某主持财务部工作。为了顺利进行财务移交、避免谭某发现自己用300万元公款购买信托理财产品的问题，罗某某想把“其他货币资金-其他”账户600万元全部转入芙蓉宾馆公账上。但是其中一笔300万元2012年已经购买了信托理财产品，本金要在2014年年底才能到期赎回。2014年2月26日，罗某某从其自己尾号为8783的账户转款100万元（其出售深圳天健现代城房产所得收益）至柳某民生银行5866账户。同日，罗某某又安排彭某从小芙蓉餐厅“服务费”账上转款100万元（系1988年宾馆员工集资在小芙蓉餐厅的集资款）至柳某民生银行5866账户。同年2月27日，柳某从民生银行尾号5866账户上将上述200万元转至宾馆公款账户。
罗某某通过查询芙蓉宾馆千里马财物系统发现，2013年12月宾馆“消防管理费”科目下有1015571.3元余额，决定用消防管理费100万元进行平账。
2014年2月28日，罗某某安排柳某填写了4张50万元的收款收据。为了混淆视听与2014年1月3日员工购买信托理财产品的时间相一致，要求柳某将开票时间均提前到2014年1月2日，并在收款收据加盖了罗某某保管的芙蓉宾馆工会财务专用章。其中收据号3336951、3336952的收款收据，罗某某交给彭某作为转款100万元收据，彭某在小芙蓉餐厅“服务费”账做账。2014年3月，罗某某向谭某报告，小芙蓉餐厅“服务费”账上的员工集资款100万元与其他员工集资款一起购买了2014年1月3日湖南信托理财产品，谭某在收据上签了字。该100万元实际用于罗某某2012年55号理财产品（收益率10%）的平账。2014年12月，2012年55号理财产品到期后，罗某某将该100万元实际用于购买一年期2014年003号理财（收益率9%）。2015年1月，罗某某按照9.5%的理财收益率，支付给彭某理财收益9.5万元现金；2016年1月，罗某某按照9.5%的理财收益率，给彭某转账理财收益9.5万元。之后，罗某某将该100万元用于和自己的资金一起购买理财产品。2017年、2018年，罗某某将理财收益各8.8万元交给了时任出纳彭某。2020年上半年，罗某某将该100万元及理财收益7.6万元和5.3558万元交给出纳朱某，上述100万元本金和理财收益在小芙蓉餐厅服务费账上入账。
收据号为3336953、3336954的2张收据内容为“今收到消防管理交来信托理财款伍拾万元”，罗某某签字。后罗某某将两张收据交给曹某做账，指示其将该100万元指出登记为“其他货币资金-其他”贷方100万元，“其他应付款-其他往来款项-消防管理费”借方100万元。曹某制单后，罗某某审核通过了这张虚假的转账凭证。罗某某通过虚构支付芙蓉宾馆工会消防管理信托理财款100万元的方式，将宾馆“其他货币资金-其他”减少100万元，造成芙蓉宾馆100万元公款所有权发生转移。
事后，罗某某安排柳某将2月17日、27日转给芙蓉宾馆公账500万元的银行回单交给会计曹某某，曹某某按罗某某的要求登记。通过资金转回芙蓉宾馆基本账户后，银行存款增加500万元，以及虚构支付工会消防管理信托理财款100万元的凭证，罗某某将“其他货币资金-其他”600万元进行平账。
2014年3月21日，罗某某与黄某进行财务交接，谭某在财物移交过程中，核对了芙蓉宾馆银行存款的余额，以及资金去向，并未发现罗某某挪用300公款购买信托理财的事实。
2014年11月24日，2012年55号信托理财产品本金300万元及第二期收益30万元到期赎回转入柳某民生银行尾号5866账户。罗某某认为上述平账已经掩盖了自己挪用公款300万元的事实，且第一期理财收益也没有做账，于是安排柳某在12月8日将330万元转入自己民生银行尾号8816账户。此时30万元收益中有15万元系公款产生的收益（即300万元公款从2013年11月2014年2月的收益7.5万元，以及消防管理费100万元，2014年3月至11月的收益7.5万元），罗某某将该15万元据为己有，用于个人开支。
2015年1月13日，2013年40号理财产品第一次分配收益304186.67元，柳某于1月14日将该收益交给罗某某。罗某某按员工集资额将收益进行了分配，其中柳某名下30万元本金参与理财的收益2.85万元，罗某某用于个人开支。2016年1月13日，2013年40号理财产品本金320万元及收益304186.67元利息赎回，柳某将其全部转给了罗某某。罗某某将员工集资本金290万元和对应的收益进行了分配，余下的柳某名下30万元本金和收益2.85万元罗某某留在个人银行账户，后其用于个人开支。
贪污罪
2012年至2014年罗某某利用职务便利，通过虚构支出工会消防管理信托理财、收取工会经费不入账等方式，将芙蓉宾馆1384968.4元公款侵吞。
1.2014年罗某某利用职务便利，通过虚构支出工会消防管理信托理财款100万元，将芙蓉宾馆100万元公款据为己有，并用于个人购买信托理财产品。
2014年12月8日，柳某按照罗某某的安排将2012年第55号理财产品的本金和利息共330万元转入罗某某民生银行尾号为8816账户。当天罗某某将300万元以自己的名义购买了信托理财产品，收益率9%，合同编号“（2014）年湘信字集合第（184）号第003号”（以下简称2014年3号）。此后，罗某某将“消防管理费”100万元公款和其他资金一起作为本金，以自己的名义继续在2016年至2019年期间购买湖南信托2014年3号、2016年13号、2016年63号、2018年106号理财产品，理财所得收益共39.594万元，被用于个人开支。
2019年1月27日，湖南省委办公厅、省政府办公厅联合发文要求省级党政机关所办企业，原则上全部实行脱钩划转，集中统一监管。6月19日，芙蓉宾馆向深圳办事处提交清产核资专项审计和自查报告。6月21日，深圳办事处研究将芙蓉宾馆移交省财信金控管理。罗某某想到省财信金控一旦接管芙蓉宾馆，自己会接受离任审计，会发现其虚假平账、虚假支付100万元公款的问题。为了掩盖其行为，罗某某开始将消防管理费100万元恢复原貌。2019年7月27日，罗某某在宾馆财务部办公室交给朱某15.2万元现金，要求朱某开具两张7.6万元理财利息的收据，朱某作为利息全部收入计入芙蓉宾馆公账。2019年10月15日，罗某某将2019年3月7日购买的理财产品提前赎回，本金收益共316.0675万元。后罗某某将105.3558万元转入朱某尾号为0659账户。罗某某指示朱某全部存入尾号为2570的对公账户，100万元作为本金，5.3558万元作为利息并要求朱某开具日期为2019年11月15日、12月9日、10日的3张收据。
事后，朱某将上述105.3558万元的单据一起交给会计周某做账。罗某某指示周某将“理财款100万元”做到“其他应付款-其他往来款项-消防管理费”科目，“理财利息5.3558万元”做到“财务费用-利息收入”科目，以掩盖其贪污100万元公款的事实。
2.2012年罗某某利用职务便利，领取2008年至2011年工会经费40万元存入个人银行账户，在工会账上未登记该笔收入，后将其中38.49684万元用于个人开支。
2012年，罗某某担任芙蓉宾馆副总经理兼财务部经理，同时担任芙蓉宾馆工会财务委员，负责工会经费的收支、做账，并保管工会财务专用章。2012年年初，罗某某想办理赴法签证需要个人银行存款作为资金证明，由于资金不足就想到芙蓉宾馆公账有一笔工会经费，想要将该笔经费存入自己银行卡作为资金证明。2012年3月18日，罗某某开了一张收到2008年-2011年工会经费40万元的收款收据，准备找时任总经理夏某某、副总经理兼监事谭某签字。2012年4月19日，罗某某向夏某某汇报先把工会经费提出来，放在自己手上保管，后分别找夏某某、谭某在收款收据签字。当天，罗某某将签字的收款收据交给柳某，让柳某支付现金。柳某从民生银行尾号7022账户支取40万元给罗某某，罗某某存入其8865的民生银行账户。后，罗某某赴法签证未办理成功，其也未返回该40万元经费。2012年9月3日，罗某某将民生银行尾号8865账户余额40.0308万元（40万元本金加308元利息）全部存入其民生银行8816账户。其将该40万元用于自己购买保险及偿还房贷等。
罗某某提任芙蓉宾馆总经理后，芙蓉宾馆工会在2017年5月开设了基本账户，但是罗某某没有向工会移交该40万元经费。2012年4月以后，罗某某个人垫付探望生病住院员工慰问费及工会丧葬费等开支共计1.50316万元，其余38.49684万元用于个人开支。2020年7月，驻省政府办公厅纪检监察组要求芙蓉宾馆提供工会账本，罗某某找到以前的工会账本重新登账，其中2011年12月31日余额为-5358.3（罗某某垫支）。罗某某为掩盖其贪污的事实，将两笔在芙蓉宾馆公账上已支出的总经理奖励基金（2013年3月7.8万元、2014年2月11.9762万元）加上其个人垫付的慰问费（9673.3元）等原始凭证一起算作支出计入工会账。罗某某从其个人建行尾号为6996账户转出18.72064万元至芙蓉宾馆工会尾号为9381账户。
公诉机关就上述所控事实向法院提交了证人证言、鉴定意见、相关书证及被告人所作的有罪供述。该院认为，被告人罗某某在担任芙蓉宾馆副总经理、财务部经理期间，利用职务上的便利，挪用公款300万元进行营利活动，其行为构成挪用公款罪；被告人罗某某还利用职务便利，虚构支出消防管理理财款100万元虚假平账，领取工会经费40万元不入账，侵吞公款138.49684万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人罗某某犯数罪，应当数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十九条之规定对被告人定罪处罚。
被告人罗某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩解因不懂法，不清楚是否适用指控罪名。
辩护人朱朝焕辩称：1.公诉机关指控被告人罗某某挪用公款300万不当，应认定挪用公款120.2238万元。理由是：①罗某某2012年安排柳某用公款购买2012年55号理财产品主观上没有挪用该公款归个人用于营利活动的犯罪故意；客观上该公款是由柳某管理，单位对该款项有明确安排，就是进行定存、理财，罗某某安排柳某购买理财产品属于职务行为，且该笔公款始终未脱离单位控制，使用权未发生转移，该行为不构成挪用公款罪；②被告人罗某某在2014年12月安排柳某将购买的2012年55号理财产品进行平账处理，实际挪用了100万元公款及20.2238万元的工会经费，即实际挪用公款的金额为120.2238万元。2.公诉机关指控被告人罗某某贪污金额有误，应为19.7762万元。理由是：①公诉机关指控被告人罗某某贪污芙蓉宾馆100万元消防管理费不应为贪污款，应属挪用公款。罗某某虚构支付消防管理理财款目的是为了平账，而不是为了占有该款；罗某某采取平账的手段无法隐匿该笔公款的去向，不会造成该款难以在财务账目上发现的后果，没有非法占有该笔公款；事后该100万元公款已归还，应以挪用公款予以认定；②公诉机关指控被告人罗某某贪污40万元工会经费有误，被告人实际采取虚构账目的手段侵吞的公款为19.7762万元，其他款项应为挪用的公款。因此，被告人贪污金额应计为19.7762万元。3.被告人罗某某案发后退缴了违法违纪款187万元，除了涉案财物外，其他款项应抵扣罚金。4.被告人罗某某到案后坦白供述所犯事实，且认罪认罚，其贪污、挪用的公款及所得收益已全部退还单位，并在案发后积极退赃，避免了实际损害结果的发生。综上，建议法院对被告人罗某某处以五年以下有期徒刑。
经审理查明：芙蓉宾馆系1984年由湖南省人民政府驻深圳办事处（以下简称“深圳办事处”）组织筹资兴建的，1986年10月31日在深圳市工商局注册登记成立，曾用名深圳芙蓉宾馆，性质为全民（内联-独资）。2001年10月31日，规范登记为深圳市芙蓉宾馆有限责任公司，性质为联营企业。2009年至2016年，被告人罗某某先后担任公司财务部经理、副总经理；2017年至2020年9月，被告人罗某某任公司总经理。
2006年，芙蓉宾馆因担保纠纷，在建设银行的基本账户（44201522400051005443）外，违规以出纳柳某、彭某等个人名义在建设银行、广发银行、民生银行等开设了多个公款私存账户。2010年11月，芙蓉宾馆公账余额600万元，在柳某公款私存的民生银行尾号5866账户和广发银行尾号9917账户各存了300万元。
（一）挪用公款事实
2012年下半年，被告人罗某某通过湖南信托公司资产管理部总经理谢某某了解到，信托产品比银行理财收益更高，于是产生了公款购买信托产品的想法。但罗某某既没有将公款购买理财产品一事提交单位集体讨论研究，亦未向单位主要领导汇报，而是利用其主管财务的职务便利，私自安排出纳柳某转出芙蓉宾馆公款300万元购买湖南信托理财产品，同年11月19日，柳某按照罗某某的指示在民生银行从尾号5866的公款私存账户上转出300万元至湖南信托公司账户，购买合同编号为（2012）年湘信字集合第（189）号第055号（以下简称“2012年55号”）的理财产品。资金转出后，被告人罗某某让柳某保存凭证不要记账，柳某按照罗某某的安排未将此事报告时任的总经理夏某某。后被告人罗某某亦未将公款购买理财产品的事宜告知继任总经理谭某，并将理财产品产生的收益50.7万元用于个人开支。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：
1.证人证言:
（1）证人柳某（芙蓉宾馆的总出纳）的证言，证明：她负责管理宾馆的总收入支出，但不管理芙蓉餐厅的收支。宾馆信用卡收入、日常营业收入和芙蓉餐厅收支都由出纳彭某管理，其他收支由她管理。罗某某是财务经理，安排她开个人账户存钱。罗某某有一个公款私存账户，是建设银行的，每次会把银行利息收益转到她账户上，并将银行利息收益单给她。她给罗某某中国银行账户打过一笔300万元的公款，罗某某用作银行理财。单位有个公款私存的个人账户，账户名就她、罗某某、黄某三个人知道。2012年11月19日前几天，罗某某找到她，说宾馆资金比较多，现在准备购买一个信托理财产品，认购金额是300万元，随后罗某某将湖南省信托有限责任公司的账户名、账号及开户行提供给她。11月19日，她到民生银行罗湖支行，从她名下用于存储公款的民生银行账户中转出300万元公款过去，她将业务凭证带回宾馆。罗某某没有告诉她购买理财产品的理由，事情没有第三个人知道。
（2）证人黄某的证言，证明：1998年至2013年左右，她在芙蓉宾馆餐厅担任会计，2013年左右至2017年3月，她担任财务物资部副经理、经理。2011年左右，罗某某对她说，宾馆账户被法院冻结，借用个人名义开户用于宾馆公款资金使用。后她与柳某、罗某某到银行开了一个存折，她根据罗某某的安排把存折交给柳某保管和操作。在她担任财务部经理期间，罗某某以个人名义用公款购买了一个理财产品，她印象中该笔资金是从柳某个人账户走出去的。她担任财务部经理后，有通过柳某个人账户以其个人名义用公款购买过信托理财，到期后，本金和收益都转回对公账户，这个事情是总经理谭某和分管财务的副总经理罗某某同意签字的。
（3）证人彭某的证言，证明：她2002年开始接手芙蓉宾馆餐厅财务工作，罗某某要求她开设一个银行账户用于存储公账和服务费账上的收入。她工作期间个人没有购买过信托理财，但2014年罗某某要她从公款中转出100万元用于购买信托理财。2014年初，谭某刚担任芙蓉宾馆总经理，罗某某到她办公室，叫她拿出100万元转给柳某购买信托理财，随后罗某某开具一张金额为100万元的收款收据，罗某某签字之后，她将钱转给柳某，这100万元产生了信托收益，罗某某每年给她转8-10万元，她将收益流水打印出后，记在芙蓉宾馆餐厅服务费账上，凭证再交给罗某某或黄某。迄今为止，罗某某、柳某都没有将这100万元退还给她让她做账。
（5）证人谭某的证言，证明：他于2014年3月份开始担任深圳芙蓉宾馆总经理，直至2016年11月退休。2001年芙蓉宾馆进行公司规范登记后，又进行建章制度，制定了一系列企业规范制度，包括财务制度。依据宾馆的财务制度，芙蓉宾馆的费用支出须有部门工作人员申报，部门经理及分管副总经理审核，之后由财务部经理、分管财务副总经理审核，最后报总经理审批，才能到财务部出纳处报账。1997年芙蓉宾馆给太行公司进行担保后，作为担保单位承担了连带责任，公账上的钱随时会被法院划走，于是芙蓉宾馆以驻深办的名义在民生、建设银行开了对公账户，是在出纳彭某、还是柳某名下，他不太清楚。关于（2012）年湘信字集合第（189）号第055号信托理财合同，他没有审批过这一笔300万元支出，这是没有经过集体研究、不履行宾馆公款资金支出审批手续的私自行为，是挪用公款，且其收益也没有归入公账，他对此不知情。
（6）证人夏某某的证言，证明：2005年4月至2014年3月，他任湖南省人民政府驻深圳办事处正处级干部兼深圳芙蓉宾馆总经理，在他任职期间，财务部经理先后有谭某和罗某某。芙蓉宾馆有专门的对公账户，但在他担任总经理之前，芙蓉宾馆因为河北太行公司等提供贷款担保而被起诉，需要承担连带责任，法院冻结了宾馆的对公账户，所以宾馆的公款要么存在以驻深圳办事处名义开设的银行账户内，要么以现金形式放在财务室保管，他直到2019年才听说芙蓉宾馆有公款存储在私人账户的情况。他任总经理期间，宾馆没有进行过对外投资或理财。他没有见过（2012）年湘信字集合第（189）号第055号信托理财合同，这不是宾馆的投资决定，是某个人的私自行为。
2.湖南龙向珍会计事务所出具的湘龙鉴审字（2020）1201号会计鉴定意见书，证明：2012年11月，罗某某私自安排出纳柳某将芙蓉宾馆300万元公款以柳某个人名义购买信托理财产品，并与2012年11月19日至2016年1月13日期间取得收益507035.00元未入深圳市芙蓉宾馆有限责任公司账。
3.2020年9月9日至9月11日，办案人员对被告人罗某某的住所及办公场所进行了搜查，有搜查笔录在卷佐证。
4.相关书证：
（1）户籍管理机关出具的户籍资料，证明被告人罗某某作案时已达完全刑事责任年龄。
（2）干部任免审批表、吸收录用国家干部审批表、干部履历表、干部自传、罗某某历年职务变动表，证明被告人罗某某工作、职务变动的相关信息。
（3）留置决定书，溆浦县监察委员会于2020年9月9日对罗某某采取留置措施。
（4）深圳市芙蓉宾馆有限责任公司章程、深圳市芙蓉宾馆有限责任公司基本情况汇报、深圳市芙蓉宾馆工商登记资料、深圳市芙蓉宾馆有限责任公司工商登记资料，证明深圳芙蓉宾馆的相关信息。
（5）省政府驻深办说明及附件、芙蓉宾馆财务制度、权限管理办法，证明芙蓉宾馆的性质情况及芙蓉宾馆的财务制度和管理情况。
（6）芙蓉宾馆其他货币资金明细账、消防管理费情况说明、明细账、挪用公款涉案汇款相关书证、民生银行账户交易清单、芙蓉宾馆财务费用-利息收入明细账（2007.01-2020.10）、芙蓉宾馆理财收益统计表、茶水账理财收益统计表、统计表对应的会计凭证、公账利息收入做账凭证、茶水费账利息收入做账凭证，证明芙蓉宾馆的相关涉案财务情况。
（7）（2012）年湘信字集合第（189）号第55号合同、（2013）年湘信字集合第（225）号第40号合同，证明涉案信托合同详件。
（8）被告人罗某某的自书材料，证明被告人供述自己挪用300万元的具体经过及调账、平账的过程。
5.被告人罗某某的供述与辩解，证明：2012年11月，她任芙蓉宾馆副总经理兼财务部经理，她利用分管财务的职务便利，在没有与时任总经理夏某某报告，也没有履行任何审批程序的情况下，私自安排出纳柳某，将其民生银行公款私存账户的300万元公款以柳某个人名义购买了湖南信托公司两年期信托理财产品，且收益及孳息被她据为己有用作日常开支。
（二）贪污事实
2012年至2014年罗某某利用职务便利，通过虚构支出工会消防管理信托理财、收取工会经费不入账的方式，侵吞了芙蓉宾馆的公款共计1384968.4元。具体事实分述如下：
1.2012年11月，被告人罗某某挪用公款300万元购买信托理财产品。2014年2月，芙蓉宾馆进行人事调整，由谭某任总经理，罗某某为副总经理，不再兼任财务部经理。为了顺利进行财务移交、避免谭某发现自己用300万元公款购买信托理财产品的问题，被告人罗某某对挪用的公款进行平账处理。2014年2月26日，罗某某自筹100万元转款至柳某民生银行5866账户。同日，罗某某又安排彭某从小芙蓉餐厅“服务费”账上转款100万元（系1988年宾馆员工集资在小芙蓉餐厅的集资款）至柳某民生银行5866账户。同年2月27日，柳某从民生银行尾号5866账户上将上述200万元转至宾馆公款账户。因资金筹集困难，罗某某查询了芙蓉宾馆千里马财物系统，发现宾馆2013年12月“消防管理费”科目下有1015571.3元余额，决定用消防管理费100万元进行平账。2014年2月28日，罗某某安排柳某填写了2张收据号为3336954、3336955的收据（内容为“今收到消防管理交来信托理财款伍拾万元”），签字后交给曹某做账，指示其将该100万元指出登记为“其他货币资金-其他”贷方100万元，“其他应付款-其他往来款项-消防管理费”借方100万元。曹某制单后，罗某某审核通过了这张虚假的转账凭证。罗某某通过虚构支付芙蓉宾馆工会消防管理信托理财款100万元的方式，将宾馆“其他货币资金-其他”减少100万元，造成芙蓉宾馆100万元公款所有权发生转移。
2014年12月8日，柳某按照罗某某的安排，将2012年第55号理财产品的本金和利息共330万元转入罗某某民生银行尾号为8816账户。当天罗某某将300万元以自己的名义购买了信托理财产品。后被告人罗某某将“消防管理费”100万元公款和其他资金一起作为本金，以自己的名义继续在2016年至2019年期间购买湖南信托2014年3号、2016年13号、2016年63号、2018年106号理财产品，理财所得收益共39.602万元，被用于个人开支。
2019年1月27日，湖南省委办公厅、省政府办公厅联合发文要求省级党政机关所办企业，原则上全部实行脱钩划转，集中统一监管。6月19日，芙蓉宾馆向深圳办事处提交清产核资专项审计和自查报告。6月21日，深圳办事处研究将芙蓉宾馆移交省财信金控管理。罗某某想到省财信金控一旦接管芙蓉宾馆，自己会接受离任审计，会发现其虚假平账、虚假支付100万元公款的问题。为了掩盖其行为，罗某某开始将消防管理费100万元恢复原貌。2019年7月27日，罗某某在宾馆财务部办公室交给朱某15.2万元现金，要求朱某开具两张7.6万元理财利息的收据，朱某作为利息全部收入计入芙蓉宾馆公账。2019年10月15日，罗某某将2019年3月7日购买的理财产品提前赎回，本金收益共316.0675万元。后罗某某将105.3558万元转入朱某尾号为0659账户。罗某某指示朱某全部存入尾号为2570的对公账户，100万元作为本金，5.3558万元作为利息并要求朱某开具日期为2019年11月15日、12月9日、10日的3张收据。
事后，朱某将上述105.3558万元的单据一起交给会计周某做账。罗某某指示周某将“理财款100万元”做到“其他应付款-其他往来款项-消防管理费”科目，“理财利息5.3558万元”做到“财务费用-利息收入”科目，以掩盖其贪污100万元公款的事实。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：
1.证人证言：
（1）证人柳某的证言，证明：她共办理了两次理财产品的购买，第一次是罗某某安排她支出300万元购买信托理财，她不知道罗某某有没有找上级领导批准，也没有给她出具任何合同等相关书面资料；第二笔理财，是第一笔300万元产生了30万元收益后，罗某某安排她将谭某等人的个人集资款和这30万元一起购买了一笔320万元的信托理财。
2014年2月28日编号53总号136，会计科目为其他货币资金-其他贷方金额1000000，其他应付款-其他往来款项-消防管理费借方金额1000000，记账罗某某，审核罗某某，制单曹某，这份转账凭证后面附有两张收据，都是收款收据，两张都体现了2014年1月2日她收到两笔消防管理信托理财款50万元，等于从芙蓉宾馆公账支出100万元，都是罗某某让她开具的，但她不知道这笔钱用到何处。
（2）证人朱某的证言，证明：2017年1月至2018年4月，她负责管理芙蓉宾馆公账和“茶水费”账资金的收入和支出；2018年5月至今，她负责管理芙蓉宾馆公账、茶水费、芙蓉餐厅服务费的账。罗某某给她交过四笔钱，第一笔是2019年7月，当时罗某某提着一袋钱找到她，她清点完后总计15.2万元，罗某某说这是理财利息，并让她开具两张各7.6万元的收款收据；2019年3月，罗某某让她从存储茶水费账和服务费账的卡里给她个人账户转100万元，第二天，罗某某交给她两张50万元的收款收据，到2019年9月，罗某某向她工行账户转了102.5万元（包括2.5万元利息），到2020年，罗某某让她将这笔2.5万元利息的账记在服务费账上；第三笔，2019年11月，罗某某给她转105.3558万元，但她不清楚这笔钱的由来，是听从罗某某的安排将款项记在芙蓉宾馆公账上，100万元作为理财本金，5.3558万元作为理财利息。后来罗某某让她将收款日期改成2019年11月15日；第四笔，2020年5月左右，罗某某给她56万元现金和价值44万元的领条，共计100万元，称这100万元是理财本金，还有两笔理财利息，一笔是理财利息7.6万元，还有一笔是100万元本金的理财5.3558万元，罗某某让她记账在2019年11月的芙蓉餐厅服务费账上，7.6万元则记在其他理财利息账上。
（3）证人周某的证言，证明：罗某某曾让她将一笔现金收入做到消防管理费账上，是朱某给了她几张现金收入的票，罗某某让她将票做到其他应付款消防管理费账上去，时间大概是2019年12月到2020年1月之间。
（4）证人曹某的证言，证明：2014年1月2日的两张收款收据体现的都是芙蓉宾馆工会当天收到消防管理信托理财款50万元，出纳柳某和经理罗某某都签字了，是他录入凭证并且装订成册的，这笔支出没有当时的总经理谭某签字，他不知道这笔钱的具体情况，罗某某是他领导，他是根据罗某某的安排做事的。
2.湖南龙向珍会计事务所出具的湘龙鉴审字（2020）1201号会计鉴定意见书，证明：2014年2月，罗某某通过自己筹资转给柳某100万元，安排彭某转给柳某100万元以及安排柳某开具虚假收款收据、曹某制作虚假转账凭证，虚列100万元消防管理信托理财款支出的方式将2012年11月私自安排柳某转出的300万元资金缺口补上。其中：通过虚列100万元消防管理信托理财款支出，使深圳市芙蓉宾馆有限责任公司计入“其他货币资金—其他”的100万元公款所有权发生转移，由罗某某持有。2014年12月8日，罗某某安排柳某将从信托公司转回的330万元理财本金及收益（包括虚假支付的100万元消防管理信托理财款）转到自己私人银行卡，并将其中100万元公款用于个人购买理财产品；2014年12月至2019年3月期间，其购买理财产品所得收益396028.21元未入深圳市芙蓉宾馆有限责任公司账。
3.相关书证：
（1）指定管辖决定书，证明本案由上级监察机关指定溆浦县监察委办理。
（2）留置决定书，证明溆浦县监察委员会于2020年9月9日对罗某某采取留置措施。
（3）自书材料，证明被告人罗某某供述自己贪污100万元的具体经过。
（4）汇款业务凭证、信托理财合同、芙蓉大厦消防管理方案、消防管理费相关凭证、附件及消防管理费明细账、深圳芙蓉宾馆工会账簿启用表（2005-2020），证明芙蓉宾馆涉案财务的相关凭证及相关账簿、消防管理费明细账。
4.被告人罗某某的供述，证明：上世纪90年代，芙蓉宾馆、凯利宾馆、阳光酒店、芙蓉公司这四家的消防泵、消防水池等消防设备都安装在芙蓉宾馆地下室，由芙蓉宾馆代管收消防管理费，芙蓉宾馆财务部给三家单位出具“消防管理费”收据。消防管理费挂在芙蓉宾馆公账负债类科目的其他应付款科目下，单独挂了一个消防管理费的科目名称。收到的消防管理费记成“借方-银行存款”增加，“贷方-其他应付款-消防管理费”增加。支出的消防管理费记成“借方-其他应付款-消防管理费”减少，“贷方-”视支出的方式记成现金或者银行存款减少。实际上芙蓉宾馆的所有消防设施的日常维护支出直接从芙蓉宾馆公账上支出了，因此从凯利宾馆等三家单位收上来的消防管理费基本上挂在往来的账里，没有动过。2017年之后，她认为消防管道改造后没有地下消防设施的维护了，主要的消防管理工作是人工巡视巡查，没有必要再挂消防管理费，剩下的消防管理费余额充到公账后直接冲抵了费用，把消防管理费也改成“修理费”或者其他科目了。
2014年2月26日，她自己转账100万元给柳某，并安排彭某从小芙蓉餐厅服务费账上转了100万元给柳某，让柳某开两张50万元消防管理费的收款收据，开票日期写2014年1月2日，她让柳某把盖了公章的票撕下来给她，她在收据上签上“2单计100万元。罗某某28/2”。这两张收据是虚假的，芙蓉宾馆的工会实际没有收钱，这个钱因她挪用公款三百万去购买信托理财产品已经在湖南信托公司的账上了。然后她安排曹某做了100万的消防管理费账目，目的是为了完成2012年11月她私自安排柳某转出300万元公款信托理财的平账，以虚假消防管理费理财的名目补了100万元缺口完成平账。这两张消防管理费理财收据是她安排柳某造假平账用的，没有告知其他人，没有经过上级的手，造成了芙蓉宾馆100万元资产的减少。一直到2019年11月，因芙蓉宾馆进行审计，她害怕资产清查，就给出纳朱某转款1053558元，让她打到芙蓉宾馆公账做账，包含100万元消防管理费本金和53558元收益。
2.2012年罗某某利用职务便利，领取2008年至2011年的工会经费40万元存入个人银行账户，在工会账上未登记该笔收入，将其中38.49684万元用于个人开支：
2012年，被告人罗某某担任芙蓉宾馆副总经理兼财务部经理，同时担任芙蓉宾馆工会财务委员，负责工会经费的收支、做账，并保管工会财务专用章。2012年年初，罗某某欲办理赴法签证，需要个人银行存款作为资金证明，由于资金不足，便想将芙蓉宾馆公账上的工会经费存入自己银行卡作为资金证明。2012年3月18日，罗某某开了一张收到2008年-2011年工会经费40万元的收款收据，向时任总经理夏某某汇报，把工会经费提出来由自己保管，并分别找夏某某及副总经理谭某在收款收据上签字。2012年4月19日，罗某某将签字的收款收据交给柳某，柳某从民生银行尾号7022账户支取40万元交给罗某某。后罗某某赴法签证未办理成功，但其即未返回该40万元工会经费，也没有在工会账上登记收到该40万元的经费，而是于2012年9月3日将该40万元的本息（利息308元）全部存入其民生银行8816账户，将上述款项陆续用于自己购买保险及偿还房贷等。
2016年12月，被告人罗某某担任芙蓉宾馆总经理，原工会主席及原总经理夏某某、谭某均已退休，无人知晓和过问该40万元工会经费的去向。2017年5月，芙蓉宾馆工会开设了基本账户，罗某某仍未向工会移交该40万元经费及支出情况。
2020年7月，驻省政府办公厅纪检监察组要求芙蓉宾馆提供工会账本，罗某某找到以前的工会账本重新登账，其中2011年12月31日余额为-5358.3（罗某某垫支）。为掩盖其贪污的事实，罗某某将两笔已在芙蓉宾馆公账上支出的总经理奖励基金19.7762万元（其中2013年3月7.8万元、2014年2月11.9762万元），加上其个人垫付的部分工会丧葬费、慰问费9673.3元等原始凭证，一起算作支出计入工会账，得出工会结余额18.72064万元。7月11日，罗某某从其个人建行尾号为6996账户转出18.72064万元至芙蓉宾馆工会尾号为9381账户，由出纳开具收到“工会经费结余187206.4元”的收据，并由会计做账。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：
1.相关书证：
（1）芙蓉宾馆银行日记账，银行对账单及微信聊天记录截图，证明芙蓉宾馆相关财务情况。
（2）谭某出具的关于总经理奖励基金发放和芙蓉宾馆40万元工会经费领取情况的说明，证明总经理奖励基金已在芙蓉宾馆公账支出，未在工会账上支出，他不清楚罗某某领取40万元工会经费原因的情况。
（3）芙蓉宾馆2007年-2012年4月工会经费明细及相关记账凭证，证明芙蓉宾馆工会开支情况。
（4）罗某某建设银行、民生银行账户流水及购买富德生命人寿保险合同等资料，证明被告人罗某某用40万元本金购买保险的事宜。
（5）芙蓉宾馆工行账号交易流水、芙蓉宾馆工会账本复印件，证明芙蓉宾馆及工会账目情况。
2.证人证言：
（1）证人柳某的证言：2012年4月11日编号21总号54，会计科目为现金-人民币400000，应付职工薪酬-工会经费400000，制单曹某，这份现金凭证有两张附件，一张是现金支出票据，体现2012年4月24日付2008年-2011年工会经费40万元，一张是收款收据，体现芙蓉宾馆工会2012年3月18日收到2008年-2011年工会经费40万元，收款人是罗某某，夏某某和谭某签字表示同意的，她根据罗某某的安排给了她40万元。
（2）证人曹某某的证言，证明：2020年7月期间，朱某对她说过，罗某某给工会转了一笔10多万元的费用，但没有告诉她原因。
（3）证人朱某的证言，证明：2020年7月某天，罗某某让她把工会账号告诉罗某某，称到时有一笔钱发到工会账户，后来收到一笔187206.40元的转账，罗某某让她做账列为工会结余，并让她开具了收据给罗某某。
（4）证人康某某的证言，证明：2020年7月份左右，她与罗某某在办公室坐着聊天的时候，朱某对罗某某说“罗总，那笔钱到账了，工会那笔钱到账了。”8月底，曹某某告诉她说，朱某对曹某某说工会转进来一笔钱有18万多元，后来她没有理会这个事情了。
（5）证人曹某某的证言，证明：2017年5月，罗某某组织搞了一个工会选举，康某某任工会主席，她担任经委主任，负责做账，因工会停摆多年，此次重建在深圳总工会补交了一些钱，总工会返给他们部分会费。2020年7月，朱某说罗某某给工会转了一笔10多万元的账，但她不知道原因和由来。2020年省纪委到宾馆调查时，罗某某要她把工会账本和凭证交给罗某某，还回来的时候她发现有2017年之前工会的凭证，但这些凭证都不是她经手的，之前也没有任何人跟他们做过交接。除此之外，没有任何前任工会的人和他们交接过工会的账目和资金。
（6）证人夏某某的证言，证明：芙蓉宾馆存在董事会会务费，是从芙蓉宾馆的公款里支付的，在开会前，财务部经理出具领款单经他签字后，资金支付给财务部经理，开支后用发票报账，如果没有发票，财务部就会找一些其他开支的发票来报会费。
3.被告人罗某某的供述：2012年3月，她准备出境，办签证要求出具保证金证明，她在芙蓉宾馆千里马财务系统看到工会名下有40余万元，于是就动了心，便自己开了一张40万元的芙蓉宾馆工会经费收款收据，分别到副总谭某和总经理夏某某的办公室找他二人在她开具的收款收据第二联签字，然后她找到出纳柳某从她公款私存账户支取了40万元，她把钱转到自己的民生银行卡上用来进行理财，她购买了10万元生命人寿保险，其余的资金用来还信用卡、房贷等个人支出用掉了。这40万元的支取，她没有和工会分管领导曹某某汇报，也没有将40万元经费计入工会账上。2017年芙蓉宾馆有限责任公司工会成立后，也没有将钱还回去，也没有向新任工会主席康某某报告。2020年7月，驻省政府办公厅纪检监察组对芙蓉宾馆财务进行审计，她做了一些2017年前工会支出的虚假凭证，主要是想掩盖自己2012年贪污工会账上40万元的事实。
另查明，被告人罗某某到案后主动退缴了违法犯罪资金97.1144万元，其中包括挪用300万元公款和贪污100万元公款的理财收益77.3382万元，贪污工会资金19.7762万元。有溆浦县监察委出具的情况说明和暂扣涉案款物清单在卷佐证。
上述证据，经查证属实，本院予以采信。
本院认为：被告人罗某某利用职务上的便利，挪用公款300万元进行营利活动，其行为构成挪用公款罪；被告人罗某某还利用职务便利，采取虚构支出消防管理理财款100万元用以虚假平账、领取工会经费40万元不入账的方式，侵吞公款138.49684万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以确认。
关于被告人罗某某2012年挪用公款300万元用于购买理财产品应否认定为犯罪的问题，经查，被告人罗某某在2012年挪用公款300万元购买2012年55号理财产品时，未按照单位的财务管理制度进行汇报和审批，即未向单位有关领导汇报，也未经单位集体研究，更未办理审批手续，私自决定购买理财产品，所得收益未入单位公账而是私自占有，属于挪用公款归个人进行营利活动，构成挪用公款罪，其挪用的300万元公款不受挪用时间和是否归还的限制，应作为犯罪金额认定。辩护人辩称该行为不构成挪用公款罪的意见理由不成立，本院不予采纳。
关于被告人贪污犯罪金额的认定问题是控辩双方的另一争议焦点，辩护人辩称被告人虚构支出消防管理理财款100万元后予以归还，应系挪用公款犯罪，贪污犯罪的金额只宜认定为伪造支出的工会经费19.7762万元。本院认为，如何认定挪用公款转化为贪污犯罪，主要在于厘清行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，不能凡有归还行为就一概以挪用公款论，还应考虑归还行为是否具有主动性、自觉性的特征。
经查，被告人罗某某为了虚假平账，虚构支出消防管理理财款100万元，根据司法会计鉴定认定，“通过虚列100万元消防管理信托理财款支出，使深圳市芙蓉宾馆有限责任公司计入‘其他货币资金—其他’的100万元公款所有权发生转移，由罗某某持有。”即在2014年2月，被告人罗某某已通过虚列支出的方式使得100万元公款所有权发生转移，该公款已被被告人实际占有。此后，在财物移交过程中，单位财务核对了芙蓉宾馆银行存款的余额，以及资金去向，并未发现罗某某挪用300公款购买信托理财的事实。在2014年2月财务移交以后,11月信托理财本金赎回后，直至2019年前，被告人本有多次归还公款的机会且有能力归还公款，但被告人均未归还，而是将公款继续据为己有，其非法占有公款的故意明显。根据被告人供述及自书材料反映，被告人未归还公款的原因是“已经把这个钱当做自己的钱了，拿着100万元钱给自己多赚点钱。直到调查时，因为心里害怕，才将100万元消防公款退回去”，被告人归还公款的目的不是出于为减少给国家造成的损失而归还，而是为了使其犯罪行为不被发现、不被查处而采取的一种掩盖行为，主观上不具有归还公款的主动性、自觉性。其行为符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第八款第（4）项规定，“有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚”。因此，被告人利用职务便利，采取虚假平账、虚构开支侵吞公款100万元的行为构成贪污罪，辩护人辩称该行为构成挪用公款罪的理由不成立，本院不予采纳。
关于被告人罗某某领取工会经费，采取不入账的方式侵吞公款构成贪污罪的犯罪金额认定问题，辩护人认为只宜认定其采取虚构账目的手段侵吞的19.7762万元，案发前被告人退缴财物的行为系挪用后的归还情形，应视为没有非法占有的故意，不应作为犯罪金额认定。本院认为，被告人在领取了40万元后长期占有该公款，在相关知情人退休后，被告人认为无人知晓该款已被她领取并占有的情况，隐瞒挪用的公款去向的，未将公款入账，在芙蓉宾馆工会开设了基本账户后，被告人仍未向工会移交该40万元经费及支出情况，而是继续使用、处分该公款并从中获益。被告人长期占有公款，有能力归还而拒不归还，其非法占有公款的故意明显，其行为构成贪污罪，犯罪金额应为从40万元公款中扣除其为工会垫付的开支1.50316万元，即38.49684万元。辩护人辩称被告人退缴的赃款没有非法占有的故意，不应作为犯罪金额的认定意见理由不充分，本院不予采纳。
被告人罗某某犯二罪，应当数罪并罚。被告人罗某某到案后能如实供述所犯事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人在提起公诉前积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻处罚。在案件审理期间，被告人罗某某认罪认罚，可以对其从宽处罚。辩护人以此请求对被告人从轻处罚的意见理由正当，本院予以采纳。被告人侵吞的工会资金19.7762万元及使用公款购买理财产品所产生的收益系违法所得，依法应予以追缴。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条第（一）项、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人罗某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月9日起至2026年9月8日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳。）
二、对被告人退缴的违法所得人民币97.1144万元依法予以追缴，由原扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭 烨
人民陪审员 饶以和
人民陪审员 刘秀珍
二〇二一年七月二十七日
法官 助理 袁晓娟
代理书记员 袁晓娟
