案由 合同诈骗
案号 （2021）赣10刑终193号
江西省抚州市临川区人民法院审理江西省抚州市临川区人民检察院以临检三部刑诉〔2021〕Z259号起诉书指控原审被告人杨某某犯合同诈骗罪一案，于2021年８月４日作出（2021）赣1002刑初291号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年11月10日公开开庭审理了本案，江西省抚州市人民检察院指派检察员廖立峰出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人江西衡业律师事务所律师饶伟斌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年4月30日,被告人杨某某与孙某、张庆华（另案处理）合伙竞标，以孙某的名义用22.3万元人民币的价格拍得抚州市临川区供销再生资源集团公司位于抚州市房屋55%的所有权（建筑面积为828平方米）。后杨某某、孙某、张庆华通过对抚州市房屋剩余45%的所有权（建筑面积为534.82平方米）登记，办理了房屋所有权人为抚州市临川区供销再生资源集团公司的房产证。2006年3月,被告人杨某某等人为取得抚州市房屋（建筑面积1362.82平方米）的全部所有权，使用伪造的拍卖成交确认合同（买受人为杨某某，拍卖标的面积为1362.82平方米），提交给抚州市房产交易中心办证。2006年3月13日，杨某某取得房产证，成为抚州上沿河路49号二楼房屋（1362.82平方米面积）的所有权人。同年7月杨某某等人将该处房产以58万价格转卖给游某，并办理了产权登记，杨某某等三人从中获利18万元。至今抚州上沿河路49号二楼房屋一直由抚州市临川区供销再生资源集团公司使用和管理。因该房屋买卖，致使游某遭受经济损失计人民币227446.14元。
另查明，2021年1月29日,杨某某被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：案件移送函、受案登记表和立案决定书各一份、归案情况说明、情况说明、临川再生资源公司情况说明、抚州市中级人民法院民事判决书和民事裁定书各一份、四份房产证及相关附件材料、土地证、临川晚报登记拍卖公告和文昌拍卖公司委托拍卖合同各一份、拍卖成交确认合同二份、价格评估材料若干、2005年4月29日拍卖上沿河路49号2楼仓库828平方米资料、（2006）第0342号房屋交易协议书、现金存款双控协议（空白）和收条各一份、民事诉讼材料、常住人口信息、鉴定意见、被害人游某的陈述、证人孙某、郤盛元、陈某1、徐某、陈某2、杨某、丁某、李某的证言、被告人杨某某的供述与辩解。
原判认为，被告人杨某某伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行房屋买卖合同过程中虚构了房屋总面积，骗取了被害人钱款227446.14元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以确认。在共同犯罪中，被告人杨某某与同案人均起积极作用，不宜区分主从犯。被告人杨某某归案后如实供述，构成坦白，依法可从轻处罚。被告人杨某某自愿认罪认罚，依法可从宽处理。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，认定被告人杨某某犯合同诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；责令被告人杨某某赔偿被害人游某损失计人民币二十二万七千四百四十六元一角四分。
上诉人杨某某提出，他归案后一直表示会积极退赔被害人的损失，只是在一审未谈妥，请二审在其积极退赔被害人损失的基础上，对其适用缓刑。
上诉人杨某某的辩护人提出的辩护意见是，二审期间，上诉人亲属已代为退赔被害人的损失，被害人表示对上诉人予以谅解，故相较一审量刑可再予以从宽处理；上诉人还动员亲属代为缴纳罚金，确有悔罪表现，结合上诉人系初犯、偶犯，案发至今再无其他前科劣迹，经社会风险评定，适用非监禁刑不至于造成社会风险，综上，请求二审对上诉人杨某某适用缓刑。
抚州市人民检察院出庭检察员的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨某某二审期间退赔了被害人的损失，取得了被害人的谅解，系初犯，有悔罪表现，经社区调查对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，建议对上诉人杨某某适用缓刑。
经审理查明的事实、证据，除与一审判决认定的事实、证据相同外。还查明：2021年10月26日游某收到杨某某退赃款75886元，次日游某表示损失已全部挽回、对上诉人杨某某予以谅解。
认定上述事实的证据有经二审举证、质证的下列证据：游某出具的收条、谅解书各一张。
认定本案事实的证据还有经二审举证、质证的社会调查评估意见书、拟适用社区矫正审前调查评估表。
以上证据均经依法举证、质证，控辩双方无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某某伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行房屋买卖合同过程中，虚构了房屋面积，骗取被害人钱款227446.14元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。在共同犯罪过程中，上诉人杨某某与同案犯分工协作、平分赃款，作用相当，不宜区分主从犯。上诉人杨某某归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；上诉人杨某某自愿认罪认罚，依法可从宽处理；二审期间，上诉人积极退赔被害人损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚，综上，对上诉人杨某某从轻处罚。关于上诉人、辩护人提出对杨某某适用缓刑及出庭检察员的相关意见。经查，上诉人杨某某是初犯、偶犯，根据上诉人杨
呈祥的犯罪情节、认罪、悔罪的表现及对上诉人杨某某进行的社会调查，对上诉人杨某某宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，可对其适用缓刑。故对上诉人杨某某及其辩护人、出庭检察员的该意见予以采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审出现上诉人杨某某积极退赃、取得谅解，缴纳罚金、有悔罪表现的新的量刑情节，依法应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2021）赣1002刑初291号刑事判决；
二、上诉人杨某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱小昌
审 判 员 陈凤英
审 判 员 李元庆
二〇二一年十一月十一日
法官助理 谢嘉琪
书 记 员 吴慧英
